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　　摘 要：民法典的实施将给民事生活带来极大影响，其中合同编第四百六十四条更是打开了身份关系参照适用合同编的入口，从而使存在已久的身份关系协议具备了受法律保障的可能性。本文通过对契约与身份的关系的分析来揭示合同调整身份关系的发展趋势，并对协议调整身份面临的阻碍、身份关系协议准用合同编调整的原则进行探讨。

　　关键词：身份与契约、身份关系协议、民法典合同编

一、从身份走向契约的发展趋势

　　身份与契约是人与人产生联系的两种方式，也是产生并承载人们之间权利义务关系的存在。目前为止，社会的发展趋势在社会关系上体现为从身份社会向契约社会的转变。英国著名法学家梅因曾指出近代所有进步的社会运动都是在将家族的附随义务转变成个人的权利义务，用以替代家族来构建人们之间关系的就是契约，即所有的进步社会运动都是“从身份到契约的运动”。而推动这种转变的根本原因和动力则是社会的进步发展。集体存在的意义往往是基于个体对于生存的需要，当人类认识到个体难以生存时，便组成了集体的形式来对抗大自然，以谋得生存与发展。同时为了达到凝结力量的目的，集体必须以严苛的义务和限制来操控个体，并且组成集体的个体越是弱小则这种操控就要越强硬。而用来匹配集体内个体义务的标识则是身份。身份决定了所负担的义务、所享受的福利和在集体内的地位，由此集体得以身份为体系完成资源的分配和操控。但当社会发展，人类的科技增强了每一个个体的生存能力，甚至在生存之外还出现了富余，人们对于集体的依赖性也在逐步减弱，而不同集体之间的个体可以交换物品得以生存发展时，交换经济乃至于商品经济的出现打破了原有身份体系的局限，契约代替身份成为这种情景内调整资源分配的更好模式。于是社会越是发展、科技越是进步、经济越是发达，契约就比身份适合成为调整社会关系的方式。

　　而从微观角度上来看，社会关系从身份社会关系为主向契约社会关系转变的表现为两个方面。其一，个人依赖身份关系来获得生存发展的需求越来越小。个人素质的提升、科技进步和国家社会义务制度的发展使个人不再对某个或某些特定人有强烈依赖，从而削减身份关系的约束。其二，则是人们对于自由的向往随着生活质量的提升和生存空间的扩大而增强。当人们有了选择的空间，那么自由就变成了极为重要的权利，身份关系的存在可能会阻挡人们追求自由的步伐。在马克思为我们描绘的蓝图中，社会发展的目标形态就是物质和精神极大丰富，每个人自由而全面发展的共产社会。而这种高度发达、高度自由的社会是否会是个纯契约的社会现在还不得而知，但是起码与现在摆脱身份走向契约的社会发展方向是契合的。所以，无论从宏观还是从微观角度而言，社会的发展方向就是朝着个人的自由度越来越高，社会契约文化和法制程度越来越高的方向发展，这是社会前进的必经之路。

二、以协议调整身份关系内容的限制

　　二零二零年五月二十八日通过的民法典合同编第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这意味着我国民法在身份关系领域打开了适用合同的空间。这是符合从身份走向契约这一社会发展规律的进步性做法。但是，以身份关系为内容的协议在民间早已屡见不鲜，但是为何大多协议效力不被法律所认可?其背后的原因本质上是社会发展现状的限制，在没有相应的生活基础和社会环境的前提下，过分的自由权将对个人与社会造成危害，这与民法发展的规律是一致的。从从罗马法至中世纪的义务本位时期到16世纪开始的权利本位时期，民法一直以实现自由平等为原则。但从19世纪中期以后，极端追求个人自由导致出现了各种严重的社会问题，如贫富差距、劳资对立等。所以民法的本位开始注重保护社会利益，进入了社会本位时期，也是当前各国主流的民事立法思想。而究其根本，还是社会发展的程度不够，生产水平和社会制度无法无视现实问题从而为更高程度的自由的代价买单。

　　民法对身份关系的规定主要集中在婚恋、家庭、抚养、监护、继承等领域。而对于这些身份关系的社会发展现状限制具体体现在以下几个方面：1、身份双方的实质不平等依旧未消除。现代社会的身份约束依然不如以往的那样严苛，但是身份关系中双方的强弱差距依旧是存在的，如果在社会发展未能补足弱者能力或者平衡双方时完全开放这些身份关系领域给双方自由决定，强者很可能利用优势地位主导合同内容，从而控制剥削弱者。例如父母与未成年子女之间，父母往往是抚养者与监护者的角色，是孩子未成年时期生存发展的依赖。但是不乏没有责任心的父母企图逃避责任，不履行抚养义务，甚至利用身份逼迫孩子作出不利于其生存成长的事情。如果将抚养义务完全交由父母子女商议决定，那么就给了某些父母逃避义务，伤害子女的法律依据。所以在子女无法脱离父母生存和成长时，不可对父母子女身份关系过度开放。但当社会发展到一定程度，抚养义务完全可以由国家承担时，子女对父母的生存生活依赖性进一步降低，那么合同来调整这种身份关系的内容就有了更大的空间。2、传统观念与文化的限制。身份关系文化根植在各国各族的历史传统和生活习惯当中，拥有强大的文化惯性，这使得某些与传统相悖的合同内容会受到主流社会观念的敌视和干扰，而在这种环境之下，无论立法还是法律适用都会受到社会影响，从而难以保障其法律效力。例如同性恋在我国的文化环境中难以被承认，那么如果同性恋人之间通过合同约定恋爱关系中的权利义务以达到类似婚姻关系的效果，该合同的效力也难以得到法院支持。还有某些夫妻之间的不得干预对方婚外恋情的约定也被视作违反了公序良俗而不被认可由法律效力。3、社会秩序与公共利益的需要。身份关系不止影响私人之间的权利义务，同时也会对社会秩序和公共利益有直接或间接的影响，有时即使平等的双方之间签订了符合传统观念的合同，也可能会因为公共利益的需要而不被认可。我国传统文化中常鼓励生育多个儿女，而计划生育则是严格控制生育以满足社会管理的需要。如果夫妻之间签订合同，要求生育超过计划数额的后代，但一方违约后另一方显然无法以合同为由主张对方赔偿，因为违反了行政法规的合同是无效合同。

三、身份关系协议条款的类型化探讨

　　婚姻、收养、监护是三种典型的身份关系，其发生场景都集中在婚姻家庭生活中。除某些特别的监护关系外，可以说所谓的身份关系实质上就是家庭成员、近亲属之间的关系。而身份关系协议则是以调整家庭内部成员之间的权利义务为内容的协议。在家庭事务之中,各家庭成员的行为并非都是仅具有身份属性,往往都具备一定的财产属性，例如近年来热度不低的夫妻忠诚协议，其内容不仅包括对于夫妻忠诚义务的具体化，还有对于财产给付义务的约定。身份关系协议亦是一种混杂身份性与财产性的契约。基于协议条款内容中身份性与财产性的强弱不同，可以将身份关系协议条款分为两种类型。

　　其一，以产生、解除自然人之间的身份关系为内容的条款，例如结婚或离婚的条款、建立或者解除收养关系的条款等等。身份关系的缔结与解除仅与双方的自由意志相关，这种自由意志不应当具有任何的瑕疵或附加任何压力，即使是当事人之前达成的合意也不能作为约束该意志的合理条件。但双方当事人的该种自由意志不得违反伦理道德、公序良俗或损害社会公益。故该类条款所约定的行为更应当注重人伦、道德的精神。

　　需要注意的是，当前有学者将具有与身份关系产生、解除相关的财产内容的条款单独分为一个类型。但由于这类财产性内容往往是被作为当事人身份关系的产生或解除的后果，例如夫妻间先提出离婚的一方要承担赔偿责任或者其他不利条件。笔者认为这种财产性内容本质上是为了对产生、解除自然人之间的身份关系进行影响，是为了纯粹的人身性条款服务的。所以可以不将这类条款单独列为一类。

　　其二，以基于身份而产生的各种权利义务为内容的条款，例如夫妻忠诚协议、抚养费用给付协议等等。该类条款中包括有纯粹约定身份权利义务具体内容的，也包括约定不履行身份义务的违约责任的。前者约定的身份权利义务中有部分权利义务常具有争议，有学者认为部分身份权利义务应当完全归入不受法律管辖的情谊行为，仅受道德伦理的调整，典型如夫妻忠诚义务。这类观点主张家庭间应当主要依靠情感来调和，若将亲情关系契约化、财产化，将淡化家庭的情感属性，导致家庭关系紧张。但笔者认为二者并不矛盾，契约亦能够很好地承载情感，并有利于情感的延续、缓和矛盾，具体理由将在下文详述。而后者包括的违约责任则是要在身份权利义务被认定具备法律效果的前提下才能讨论其有效性。

　　这类身份关系条款身份性与财产性兼具，而且根据权利义务的不同，两种属性的冲突程度亦不相同。故该类条款更复杂，也更具有研究意义。

四、身份关系协议准用合同编的原则

　　虽然民法典的革新证明了社会向契约形社会的进一步转化，但身份关系终究是带有伦理属性的，必须受到社会发展现状的限制，并顺应社会利益与秩序的要求。因此，必须要明确身份关系协议准用合同编调整的基本原则，避免契约在身份领域的过分扩张。笔者根据当前法律体系的安排和社会秩序的需要，总结了以下原则：其一，民法典整合了中国长期以来分散的民事法律条文，并且以其体系化的梳理和安排，协调了各编之间的关系。而这种调整实质上也是民事法律对中国社会现状的回应。其中，婚姻家庭独立成编，并且有数条原则性的条款，可以说明在民事领域，有关婚姻家庭的法律问题都必须以婚姻家庭编的原则和精神为首要指导。故身份关系协议准用合同编要遵循的首要原则即必须符合民法典婚姻家庭编的原则和精神。其二，鉴于身份关系的伦理道德属性，必须注重身份关系协议协议对公序良俗的影响。相对于其他的合同行为而言，身份关系协议在是否违反公序良俗的判断中应当强调更高的道德要求和注意义务。其三，要注意身份关系协议对其他家庭成员的影响，应当有利于弱势第三人利益。家庭成员间的利益密切相关，尤其对于处于弱势地位的未成年子女和需要监护的老人而言，容易因家庭成员间的权利义务分配不当而受到损害。其四，应当充分尊重身份关系双方当事人的合意，对于婚姻家庭相关法律中规定的身份权利义务的具体化行为和其他会产生严重影响的行为不宜简单认定为非民事法律行为。家事生活中的各种行为或多或少都具备情感成分，在是否属于法律调整的范围的问题上，确实存在着认定难题。但是如果婚姻家庭法律中已经明确某项义务，则代表该类行为具备由法律管辖的价值。而某些法律未做规定，但对当事人的家庭会产生严重影响的行为，亦有法律管辖的价值。对于这两种行为，应当要针对其行为的影响大小和社会普遍认识来确认其法律价值。根据上述原则，结合实际适用情景和现实状况，笔者对两类身份关系协议条款作出分析。

　　对于第一类身份关系协议条款，笔者认为身份关系的发生、解除并不适合由协议来调整。对于婚姻、收养等身份关系的发生、解除都被纳入了相关的法律规定，而在这些法律规定中虽然未明确表明这类协议条款的效力，但从其原则和条文表述来看，强调了身份关系发生与解除的自愿性。而且这种自愿并不包括事前的自愿，而是关系发生之时的自愿。以民法典第一千零四十六条为例：“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”其中，“禁止强迫、干涉”自然也包括了来自合同条款的约束。若是不愿缔结身份关系时，对方或者第三方以合同为由要求违约金从而施压迫使对方缔结身份关系，那么这种合同效力也就干涉了婚姻自由。所以基于法律对于身份关系“完全自由”的态度，合同中身份关系发生与解除不应成为有效的合同条款。另外，这种形似卖身契般的合同容易成为某些非法意图的保护伞，是对崇尚婚姻自由观念的社会主流价值观的破坏，从社会观念的角度来说也不应当被提倡。

　　对于第二类身份关系协议条款的分析则更为复杂。首先,违反婚姻家庭编精神和公序良俗原则的协议条款不得准用合同编调整，不应当承认其法律效力。例如夫妻间约定双方不得过问彼此的私人生活、养子女在家庭中的福利地位应当低于亲生子女等等。凡是不利于家庭和谐的条款都不应当承认其法律效力。其次，对于所有条款都要从家庭中的弱势第三人的角度进行评估，不得侵害弱势第三人的利益。其中尤其需要考虑父母间的协议对未成年子女的影响，父母之间的决议往往直接决定孩子的生活条件、教育条件和心理健康。例如父母之间约定免除某一方看管孩子的义务，只需要支付相应的抚养费用，这类条款往往会导致孩子缺乏父爱或者母爱，不利于孩子成长。最后，在满足以上条件的情况下，对于身份关系协议中的行为是否属于民事法律行为的问题，需要结合协议条款的形式与实质要件进行分析。从形式上，笔者认为身份关系协议应当具备书面形式，以此与家庭生活中一般的口头玩笑、情谊行为等非民事法律行为进行区分，以体现当事人愿意接受该意思表示约束。从实质上，该行为应当要对当事人或者其他家庭成员的利益产生重大影响，这方面需要结合行为的后果和社会的普遍认知进行判断。由此避免法律对一些日常行为的过度管辖。

　　民法典婚姻家庭编第一千零四十三条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。相较于仅靠模糊的习惯或者默契来调整家庭事务的方式而言，通过双方商议来明确家庭义务分配的协议，更符合当下社会对平等观念的号召，更适合在权利诉求多样化的当下调整复杂的家庭矛盾。同时，这种协调的方式能够让身份关系的双方感受到尊重，不但不会淡化身份关系中的情感属性，更能够有效避免无意义的情绪冲突，维护家庭和谐稳定。

五、审判中身份关系协议的具体问题

　　对于以往法律规定的修改和新增都是基于社会的反应而产生的，而这次打开身份关系协议参照适用合同编的缺口也是顺应了人们对于调整身份关系的现实需求。但我国有关身份关系协议问题的法律经验匮乏，各种法律规定也未能及时作出协调，所以审判实务中处理身份关系协议还存在诸多问题。笔者列举几个以下几个问题，以供参考。

　　其一，家事纠纷中的举证困难。包括身份关系协议纠纷在内的诸多家事纠纷往往发生在日常家庭生活中，当事人之间基于信任通常不会注意及时留存证据，等到感情破裂，决定通过法律途径维护自身权益时，相关证据早已无法获取。而且许多家事纠纷的证据难以取证。以违反夫妻忠诚义务为例，需要通过照片、视频、聊天记录等证据证明当事人与他人保持亲密关系，这些证据不难获取难度大，还涉及他人隐私，容易导致侵权。再加之举证方往往是身份关系中受到侵害的弱势一方，被告的强势地位进一步增加了取证的难度。另外，家事纠纷不同与一般的民事纠纷，难以设置举证责任倒置等方式来削减被侵害方的举证义务。所以大量的家事纠纷都存在情感纠葛多于证据事实的情况，无法通过证据还原真相。

　　其二，缺乏专业的家事审判人员。 无论是对复杂的身份关系协议案件，还是其他的家事诉讼审判，当前最为缺乏的是专业的审判人员。家事审判虽然并不一定具备大量额标的数额，也并不一定具备恶劣的行径，并非某些司法人员所谓的“大案”，但是家事审判的复杂程度却不容小叙，往往需要具备相应生活经历并且经验老到的法官才能做出合适的处理。同时，家事诉讼是直接关涉亲密的家庭关系的案件，对当事人的影响不可谓不大，不适当的处理会直接影响民众对于法院和法律的信任。但在司法实践中，部分司法机关容易陷入轻视该类案件的误区，让并经验不足的审判人员来进行审理。这与家事审判的现实需求大相庭径。

　　其三，身份关系协议纠纷的判决困难。身份行为由于具备强烈的人身属性，所以是无法强制执行的。而即使对违反身份义务的行为追究违约赔偿也常遇到难题。一方面，许多标的不明的违约责任难以确定，违约金条款和损害赔偿都具备补偿性质，必须要以实际损失来进行核算。另一方面，我国目前的大多数夫妻都采用夫妻财产共同制，在要求夫妻中的违约一方向守约方承担赔偿责任的情况下，按照当前的夫妻财产共同制度，守约方收到的违约金又转化为了夫妻共同财产，从而产生赔偿效果无法实现的情况。所以在身份关系存续期间，要让身份关系协议起到实际的法律约束效果，还需要通过法律修订、司法解释等方式对现有的法律体系进行完善。

六、结语

　　社会的进步改变了传统身份关系立足的现实基础也滋生了人们对新型身份关系的需求，统一而固定的身份关系制度被打破不但是社会发展的必然趋势，也是当下的现实。但是就目前的社会现状来看，这种打破并不那么彻底。限于当下社会发展的程度，身份关系的双方依旧对身份关系有着依赖，社会也需要这种法定的、固定的调整手段来满足社会需要，从而稳定社会秩序。所以在当前的社会背景和法律规定之下，以合同来调整身份关系的功能和定位主要是补足当前法律未详细规定的细节和空白部分，从而让身份关系的内容更加适合人们需求的变化和身份关系双方的具体问题。那么身份向合同过度的过程中，如何把握前进的步伐和两者的边界，从而将合同的调整保持在社会可接受范围内，就是研究的重点。本文初步设想了一些身份关系协议准用合同编的原则以及审判实务中的几个具体的问题，虽不够严谨，但希望能够为接下来对于身份合同的研究和实务操作提供一些思路。

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