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　　2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式施行，本次民法典的七编都有很多变化和亮点，其中物权编和合同编中对担保法律规定的部分改变，给律师的不良资产尽职调查工作带来了较大影响，本文欲通过《民法典》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中对担保制度的改变，结合笔者在不良资产尽职调查实务过程中遇到的问题，简要分析几点律师尽职调查工作应注意的变化和调查重点。

　　一、公司为担保人时担保事项决议的审查建议

　　在保证、抵押、质押等担保关系中，当担保人为公司法人时，担保事项并非如一般公司行为一样由公司加盖公章和法定代表人签字即可发生法律效力，根据《公司法》第16条的规定，公司对外提供担保时，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。但关于违反该条规定是否会导致担保合同无效，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号发文前，司法实践中始终存在争议。《九民会议纪要》第17条对公司法定代表人违反《公司法》第16条为他人提供担保事宜进行了明确，《公司法》第16条是对法定代表人的代表权限制，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，合同效力根据《合同法》第50条通过区分订立合同时债权人是否善意来确定。《九民会议纪要》第18条继续对债权人善意的认定作出了明确，在为公司股东或者实际控制人提供关联担保时，债权人提供证据证明对股东(大)会决议进行了审查且表决程序符合《公司法》第16条的规定，应当认定为善意。在非关联担保中，债权人只要证明订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查且决议程序符合章程要求，应当认定为善意，但公司能证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　本次《民法典担保制度司法解释》第7条对公司法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同作出了明确规定，基本沿袭了《九民会议纪要》的上述精神，对于律师在进行债权尽职调查时来说，律师应对公司为担保人时的担保事项决策分两步审查：第一步，审查提供担保的公司法人公司章程，看是否有关于对外担保决议机关的明确规定，如已有明确规定，应当审查是否提供了公司章程规定的决议机关决议文件，且该决议文件的决议程序也应符合章程要求。第二步，在公司章程没有明确规定对外担保决议机关的情况下，原则上除关联担保须提供股东会决议外，公司提供符合决议程序的股东会或董事会决议二者之一即可，但有条件的情况下，尽量要求担保公司提供股东会决议，更有利于避免争议。

　　此外，《民法典担保制度司法解释》对《九民会议纪要》有关于公司对外担保无须机关决议的情形有所改变，在《九民会议纪要》中没有公司机关决议也不影响担保合同效力的情况为：1、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;2、公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;3、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;4、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。在《民法典担保制度司法解释》第8条中对于《九民纪要》第2点变更为了“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，删除了第3点的规定。故律师在尽职调查时，应改变公司为控股公司提供担保不需要担保决议的惯性思维，根据《民法典担保制度司法解释》的规定只有为全资子公司提供担保时才能不审查担保公司的股东会或董事会决议文件。

　　二、抵押人转让抵押物规则变化后抵押合同的审查建议

　　根据《物权法》第191条的规定，抵押人要经过抵押权人同意才能够转让抵押物，且转让价款应当提前向抵押权人清偿债务，在未经抵押权人同意转让抵押物的情况下，受让人享有涤除权，即可代替抵押人清偿债务使得抵押权归于消灭。该种规定限制了抵押物的流通，使得抵押权人不享有抵押权的追及效力，而抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的法律行为究竟是有效、无效还是效力待定，也在司法实践中众说纷纭。

　　《民法典》并未沿袭《物权法》的规定，而是作出了较大调整，明确规定抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的按约定处理，抵押权具有追及效力，抵押人转让抵押财产应通知抵押权人，抵押权人只有在转让行为可能损害抵押权时才可以请求抵押人将转让所得价款提前清偿。

　　本次《民法典》对《物权法》关于抵押人转让抵押物规定的变化，对于律师尽职调查的工作而言，应当注意的问题如下：1、在不良资产尽调时，不管是已设立抵押权还是在收购债权时将新设立或重新设立抵押权，均应审查提示抵押合同有无关于抵押人转让抵押财产的特别约定。2、在新设或重设抵押权时，为保证抵押人与债务人的一致性(抵押人和债务人主体相同)和防止抵押人发生变化带来不确定性、造成抵押财产价值贬损等，虽然抵押权人与抵押人关于转让抵押财产的特别约定不能对抗善意第三人，仍应建议在抵押合同中约定抵押人转让抵押财产应经抵押权人同意，该抵押合同在不动产登记机构备案后，将对第三人是否善意的判断产生较大影响，且经笔者向长沙市不动产登记中心咨询，该约定在实际操作层面也具有操作性，填写抵押登记申请表时有抵押物转让约定的选项栏，不动产中心在抵押物转让时应会考虑该约定。

　　三、收购债权时受让从权利的审查建议

　　原《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。《民法典》第五百四十七条在该条规定的基础上，增加了“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”。

　　在《民法典》第547条新增规定明确前，虽然《合同法》已经规定从权利随主权利转移，但根据物权法定和公示公信原则，从权利特别是担保物权要经转移登记后才发生物权效力。现在《民法典》第547条增加了第2款的规定，在债权转让后，受让人不办理担保物权的转移登记也不影响受让人取得该从权利。

　　律师在对拟收购债权进行尽职调查时，在有从权利的情形时，不宜直接向当事人出具意见表明从权利无须办理转移登记即可享有，因为在没有办理转移登记时，仍存在第三人善意取得的问题。笔者在承办的一起案件中，就是因为收购债权人没有办理抵押权的转移登记，债务人与原抵押权人向登记机关申请注销了该抵押权，最终债务人将抵押物出卖给了第三人，引发诉讼。

　　在实践中，虽然《民法典》和《不动产登记暂行条例实施细则》第69条“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”都对从权利(抵押权)的转移登记作出了规定，但至少在长沙市不动产中心，笔者咨询转移登记问题后的回复为“截止目前为止其从未办理过抵押权的转移登记，无法确定是否能够办理，如办理需报领导会议决定”。故律师在拟收购债权包含从权利时的审查建议中，应注意和有关登记机关核实能否直接办理转移登记，如不能直接办理，只能采用解除从权利登记后再重新登记从权利的方式。但此种方式必定会面临一定风险，如在从权利解除登记的时间段该抵押物、质押物被重新抵、质押或被法院查封冻结，故律师应建议客户建立债权转让款的双控账户，在从权利完成重新登记后，再将转让款项实际发放给转让人控制。

　　《民法典》、《民法典担保制度司法解释》出台后，还有许多规则的变化对律师的尽职调查工作产生着影响，本文仅从笔者实践中遇到的三个印象深刻的点出发对律师尽职调查工作应注意的问题进行了简要提示。随着经济、社会的发展变化，法律制度也在一直更新，律师必须不停的学习才能保持自己的专业性，笔者仅以“人贵有志，学贵有恒”一谚语与各位同行共勉。