经典案例

(代理律师：苏乾良 彭妍妤)

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：A公司。

　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：B公司。

　　上诉请求：

　　1、请求二审法院依法撤销(2019)湘0903民初XXX号民事判决书第二项、第三项、第四项、第五项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求;

　　2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

　　事实与理由：

　　上诉人与被上诉人借款合同纠纷一案，赫山区人民法院于2019年1月21日作出(2018)湘0903民初XX号判决。2019年6月18日，贵院作出(2019)湘09民终XX号裁定，裁定撤销原判，发回重审。2019年11月26日，赫山区人民法院作出(2019)湘XX民初3084号判决，针对该判决，上诉人提出上诉的事实与理由如下：

　　在本次重审一审判决中，对原一审判决的结果调整高达500万元以上，而在重审审理过程中，重审承办法官已经清楚的展示了原二审承办法官发回重审的原因除了发票问题属于事实问题以外，其他全部都是法律适用问题，在基本事实未发生变化的情况下，由一个审判员加两个陪审员组成的重审合议庭对前一个由副院长、庭长、审判员组成的原一审合议庭判决调整如此之大，也实在令人匪夷所思。本次判决违背法律和事实的具体理由为：

　　一、一审判决置上诉人与被上诉人的合同约定于不顾，擅自将用来担保被上诉人办理抵押手续的股权质押认定为价值1200万元，将该1200万元计入合同约定的“抵押资产总价值不低于6604万元”的抵押资产总价值中，违反自愿原则，实为自行在当事人之间创造约定，混淆质押与抵押的关系，严重违背事实，并导致了其焦点一、焦点五的错误认定。

　　《项目合作补充协议》第四条第4款约定“该质押已在项目合作所在地工商管理部门进行登记，待上述物业全部完成抵押手续后解除”、《项目合作补充协议2》中第三条明确约定了：“投资本金及投资收益共计3962.3329万，且按金融机构一般抵押贷款的折扣率6折计算，即甲方应予提供抵押资产总价值不低于6604万元。”。《项目合作补充协议2》第七条(1)约定“甲方逾期办理上述抵押登记的，视为甲方违约，乙方有权提前解除合同，提前收回投资款，同时按逾期时间甲方应按抵押价值的日万分之五向乙方支付违约金”。

　　在上诉人与被上诉人签订的全部协议中，并未约定股权质押对应任何本金收益，股权质押的目的在于担保抵押的完成。协议中明确约定被上诉人“应予提供抵押资产总价值不低于6604万元”，股权的价值和股权本金并不能对应，股权的价值取决于公司的净资产，且需要经过专业的评估程序，在双方无约定的情况下，一审判决自行认定股权价值1200万元，将该1200万元想当然的计入明确约定应达到的抵押总价值6604万元中，违反双方的合同约定，违反意思自治原则。在一审判决的自行认定下，既然股权质押能够对应到1200万元的本金收益并计入6604万元抵押总价值，那协议中为何还要约定必须办理抵押总价值6604万元?《项目合作补充协议2》关于逾期办理抵押违约金的意义又何在?

　　一审判决通过违反合同约定自行认定股权价值及其所对应的本金收益，在本案中对两大焦点问题作出了极其错误的认定：

　　(一)在一审判决本院认为部分焦点一中对被上诉人逾期办理抵押登记的违约金认定中，一审判决将股权质押认定为1200万元，从被上诉人应办理的抵押总价值6604万元中进行核减，错误认定被上诉人需要办理的抵押价值仅为5404万元，错误认定被上诉人违约金的计算时间和计算金额。

　　在被上诉人自认《项目合作补充协议2》第二条约定的项目二期住宅1551.9平方米和项目三期商铺2734平方米、住宅5460平方米直至项目合作结束即2018年2月5日均未办理抵押登记。根据协议约定，住宅1551.9平方米、5460平方米按3600元/平方米进行抵押，商铺中一楼面积1367平方米按9000元/平方米进行抵押，二楼面积1367平方米按5000元/平方米进行抵押，未办理抵押物的抵押价值为44380840元，结合合同约定的抵押率6折和被申请人还款情况，根据《项目合作补充协议2》第二条(1)约定的：“网签抵押在合同生效后十个工作日内完成抵押手续”和(2)约定的：“在三期预售证办理后十个工作日内完成抵押手续”，逾期抵押违约金的正确计算应为：

　　1、项目二期住宅1551.9平方米，对应抵押金额5586840元，以被上诉人在2016年12月13日、2017年1月3日、2017年1月31日、3月4日、4月6日分别还款120000元、120000元、361672.39元、258266元、2492165.61元为时间节点，按照该些金额按合同约定的抵押率所对应的解押金额分别为200000元、200000元、602787.32元、430443.33元、4153609.35元，从违约之日2016年12月1日(合同生效后第十一个工作日)按0.05%计算的违约金分别为1200元、3300元、18385.01元、20015.62元、261677.39元;

　　2、项目三期开盘的十二套商铺一楼1367平方米，对应抵押金额12303000元，以被上诉人在2017年4月6日还款7381800元，按合同约定的抵押率所对应的解押金额为12303000元，从违约之日2016年12月26日(三期预售证办理后第十一个工作日)按0.05%计算的违约金为621301.5元;

　　3、项目三期开盘的十二套商铺二楼1367平方米，对应抵押金额6835000元，以被上诉人在2017年4月6日、2017年5月3日分别还款126034.39、3974965.61元，按合同约定的抵押率所对应的解押金额为2100567.32元、6624942.68元，从违约之日2016年12月26日(三期预售证办理后第十一个工作日)按0.05%计算的违约金分别为10607.89、423996.33元;

　　4、项目三期开盘的住宅60套面积5460平方米，对应抵押金额19656000元，以被上诉人在2017年5月3日、2017年6月6日分别还款11025034.39元、2907559元，按合同约定的抵押率所对应的解押金额为18375057.32、1280942.68元、6624942.68元，从违约之日2016年12月26日(三期预售证办理后第十一个工作日)按0.05%计算的违约金分别为1176003.67、112668.83元。

　　以上违约金总计2649156.24元(1200元+3300元+18385.01元+20015.62元+261677.39元+621301.5元+10607.89+423996.33元+1176003.67+112668.83元)。

　　一审判决从违约金计算的时间、方式等方面完全违背双方的合同约定，判决书中计算金额极其不严谨。

　　(二)在一审判决焦点五中对上诉人是否存在逾期解除抵押认定中，一审判决同样擅自将股权质押认定为价值1200万元并计入“抵押资产总价值6604万元”，错误认定上诉人应当解除三间商铺的抵押(包括原一审判决后已解除的一间与尚在抵押的两间)。股权质押为何能计算入“抵押资产总价值6604万元”，一审判决从未分析，也绝不敢分析，因为将股权价值计入抵押价值本身就是缺乏任何依据的。

　　一审法院在三次开庭中，被上诉人从未对股权质押价值计入抵押总价值进行过主张，一审承办法官也从未对此进行过询问或归纳焦点，在本次判决中，股权质押价值计入抵押总价值一行为，贯穿了案件的两个重要焦点，一审法院剥夺上诉人的辩论权。

　　二、一审判决在焦点五对上诉人是否存在逾期解除抵押责任的认定中，除了上文已经阐述的将股权质押与抵押混为一体的问题，还严重不负责任，忽视合同约定，引用合同条款错误，违反抵押物的整体性特征，突破法律人应有的逻辑，枉法裁判，判令上诉人错误承担违约金近500万元(还在持续增加中)。

　　(一)一审判决计算抵押物覆盖的本息时不计算合同约定的6折抵押率，事实认定严重错误，且违背抵押物的不可分性，将抵押物的价值减去本息作为逾期解除抵押违约金基数，其本质逻辑在于认为上诉人可以将一个抵押物进行拆分解押，完全突破担保物权的整体性

　　从一审判决查清的事实可知，被上诉人所提供的2209.02平米的三间商铺抵押物，依据合同计算的抵押物价值为1104.51万元，其中尚未解除抵押的两间商铺价值为888.225万元，但是按照《项目合作补充协议2》中第三条：“投资本金及投资收益共计3962.3329万，且按金融机构一般抵押贷款的折扣率6折计算，即甲方应予提供抵押资产总价值不低于6604万元。”的约定，6折计算后，三间商铺所能覆盖的本息为662.706万元(1104.51万元×0.6)，尚未解除抵押的两间商铺所覆盖的本息为532.935万元，与被上诉人尚欠付上诉人的本息为466.98万元能够对应(还未计算违约金)。但一审判决却称“尚在抵押的两套商铺总价为8882250元，仍远超过银城公司的本金和收益，…以尚存抵押房产价值量8882250元核减应提供抵押价值的数额4937437.47元”，可以看到一审判决与上诉人计算的三间商铺价值是一致的，但是，一审判决完全不考虑抵押率6折，直接以该价值去对应被上诉人欠付的本息，更加不符合一个法律职业应有的判断是，一审判决还认为以在押的抵押价值减去应获得抵押的本息就是违约金的计算基数，按照一审判决的逻辑，即使抵押率6折后，上诉人还超额了65.955万元(532.935万元-466.98万元)，也就是说上诉人解押是可以将一套房屋分金额一部分一部分的解押的，否则上诉人就是违约。一审判决的理由完全违反抵押物的整体性特征，将抵押物拆分为价值，违背担保物的不可分性，违背一个正常法律人的逻辑。

　　(二)上诉人对本案抵押物的相关事实和是否能解除抵押的问题具体分析为：

　　合同依据：《项目合作补充协议2》第一条(2)：“双方按照一楼商铺9000元/平方米，二楼商铺5000元/平方米的价格(一楼铺面1191.46平方米，二楼铺面2209.02平方米)完成抵押登记手续”、第三条约定：“投资本金及投资收益共计3962.3329万，且按金融机构一般抵押贷款的折扣率6折计算，即甲方应予提供抵押资产总价值不低于6604万元。”

　　涉案抵押物价值：(1)大学康城23幢2层202房，面积1027.8平方米。合同约定价值：513.9万元。抵押率6折计算可覆盖本金收益308.34万元。(2)大学康城23幢2层201房，面积748.65平方米。合同约定价值：374.325万元。抵押率6折计算可覆盖本金收益224.595万元。(3)大学康城22幢2层201房，面积432.57平方米。合同约定价值：216.285万元。抵押率6折计算可覆盖本金收益129.771万元。

　　上诉人现有本金收益4669849.98元，现有抵押物覆盖本金收益为(513.9万元+374.325万元)*0.6=532.935万元。已解除的抵押物可覆盖本金收益129.771万元。三件商铺覆盖本金收益共计662.706万元。

　　上述三间商铺，如解除(1)号或(2)号商铺，剩下商铺能覆盖的本金收益分别为433.111万元或354.366万元，不足以覆盖现有本金收益4669849.98元。故上诉人只能解除(3)号商铺。在2019年1月31日，双方已经解除了(3)号商铺的网签。而解除(1)号或(2)号商铺的条件根本未达到。

　　(三)双方配合解除抵押的商铺也不应计算逾期解除违约金，被上诉人先行违约，且不存在损失，且一审判决引用计算逾期解除抵押的合同依据错误，在上诉人提出请求后，违反法律规定未予调整过高的违约金

　　1、一审判决引用的《项目合作补充协议(2)》第七条第二款约定：“乙方提出解冻销售请求之日起，甲方应在五个工作日内配合办理物业解冻手续……”，其中的乙方为上诉人，甲方为被上诉人，该条约定的是解冻销售事宜，并不是约定逾期解除抵押的问题，承担责任前提也是发生“提出解冻销售请求”，本案中根本没有“提出解冻销售请求”的相关证据，且该条约定的为被上诉人应配合上诉人的义务，而并未约定乙方应在几日内提出解冻销售请求，一审判决认为“乙方提出解冻销售请求”是上诉人的义务，那该条中能看出上诉人应在何种情况下，几日内提出解冻销售请求吗?既然不能，又如何确定为乙方的义务呢?且该条也与解除抵押事宜完全无关。

　　关于解除抵押的违约金，根据原一审判决引用的《补充条款》第4条“每笔甲方支付乙方款项后，乙方应于5个工作日内按付款相应比例解除相应比例面积的购房合同，乙方逾期解除合同，按甲方已付款日万分之五向甲方承担违约金”，违约金计算的基数是“甲方已付款”，而因为协议已约定了抵押率为6折，根据合同的约定，已解除抵押的《益阳市商品房买卖合同》(预字YY2016025545号)抵押率6折计算后价值为129.771万元，即被上诉人付款相应的129.771万元，就可解除该套房屋抵押，那么违约金的计算基数应为129.771万元。

　　2、依据《项目合作补充协议》第四条“合作期内，甲方二期项目房产、地产的权益均用于乙方投资及收益的担保，如因甲方原因在合作到期时甲方不能全部支付乙方投资及收益，则该项目的全部权益交由乙方收取”的约定，上诉人擅自将抵押物进行出租，并将出租收益据为己有，明显违反合同的约定，不存在有损失。

　　根据《合同法》第一百一十四条：“违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被上诉人的商铺在近两年的房价大涨，三间商铺被上诉人都一直在出租，被上诉人在诉讼中未提交任何未解除抵押造成其损失的任何证据，如贵院判决上诉人承担上述违约金，则会造成被上诉人不仅获得了近两年房价上涨和出租房屋的利益外，还能额外得到违约金500万元以上，通过此种方式，被上诉人获得了巨额利润，这是与民法原则“损益相抵原则”背道而驰的(参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”)。

　　三、一审判决对焦点三“发票资金占用损失”问题认定错误，适用法律错误，更是违背一审承办法官自己调查得知的事实，判决书中的法律论证缺乏合法性、合理性，

　　(一)合同并未对上诉人开具发票时间进行约定，上诉人已向被上诉人交付了发票，交付发票的时间也未违反有关法律规定，不存在一审判决所称“开具发票不因双方未作书面约定而免除”。

　　被上诉人与上诉人的合同从未约定过发票的开具时间，被上诉人也及时向税务部门缴纳了税款。上诉人在2018年2月10日首次向上诉人提出开具发票的请求(被上诉人本诉证据12)，被上诉人立即在3月向税务局申请开具发票(被上诉人反诉证据2《申请开具利息收入发票的报告》)，税务局根据上诉人的经营范围核定税种后开具了19021780.31元的增值税普通发票，2018年7月29日，上诉人在税务局将发票交付给了被上诉人。在合同并未约定开具发票时间的情况下，上诉人在与被上诉人的合作协议终止后(2018年2月5日终止)根据被上诉人的要求一次性向被上诉人开具合作期间全部发票并未违反任何法律规定。

　　(二)被上诉人所举证的缴纳税款360万元与本案缺乏关联性，也未证明与上诉人未开具发票之间有因果关系，一审判决所称“银城公司未及时开具适格的发票与被上诉人多缴纳3600000元所得的经济损失具有直接因果关系”纯属其主管臆测，缺乏客观事实。

　　被上诉人称其多缴纳税款360万元，提交的证据是2014年3月28日至2016年12月15日的完税证明，但该税款属于被上诉人该时间段的企业所得税，并不能证明与其支付给上诉人的利息相关，也无法证明与合作协议所涉的“大学康城”二期项目有关，被上诉人的企业所得税与其经营的全部房产项目相关，其缴纳税款360万元无法证明与上诉人未开具发票之间有因果关系。

　　上诉人于2018年7月29日已将发票交给被上诉人，被上诉人称其多缴纳了360万元税款应向法院举证通过上诉人开具的发票其已经向税务部门申请退税了360万元，否则该360万元仅为被上诉人所缴纳的税款，与本案发票缺乏关联性。

　　且在重审过程中，经被上诉人向一审法院申请调查取证，赫山区税务局涉及本案发票的科室领导当面向承办法官说明情况，证明不可能存在发票损失，承办法官因此并未做书面的调查笔录，但其代表法院已经知道被上诉人的诉求缺乏事实依据。

　　(三)房地产项目缴税采用的预缴方式，“大学康城”二期项目到现在都未进行税务清算，被上诉人不存在其所谓的“资金占用费”损失，一审判决对上诉人提出有法律依据的事实理由不做任何分析，判决理由缺乏说服力，剥夺上诉人辩论权。

　　根据《国家税务总局关于印发<房地产开发经营业务企业所得税处理办法>的通知》第九条：“企业销售未完工开发产品取得的收入，应先按预计计税毛利率分季(或月)计算出预计毛利额，计入当期应纳税所得额。开发产品完工后，企业应及时结算其计税成本并计算此前销售收入的实际毛利额，同时将其实际毛利额与其对应的预计毛利额之间的差额，计入当年度企业本项目与其他项目合并计算的应纳税所得额。在年度纳税申报时，企业须出具对该项开发产品实际毛利额与预计毛利额之间差异调整情况的报告以及税务机关需要的其他相关资料。”的规定，房地产开发企业进行房产开发采用的是根据预计毛利进行预缴税款的模式，在开发完工后根据实际毛利和预计毛利计算应纳税所得额，并对其中差异向税务局进行报告，进行税务清算，经上诉人前往益阳市赫山区国税局调查，“大学康城”项目二期至今未完成税务清算，其所有的税收都是进行的预缴，不可能存在因某年度未获取发票就多缴纳了相关税收，被上诉人不存在其所称的“资金占用费”损失，被上诉人也未对其“大学康城”项目二期进行了税务清算举证。

　　(四)开具发票是由税务局根据上诉人营业范围核定种类”，与法律规定、税务局的行政行为相背离，一审判决认定“被上诉人开具的发票科目与实际经营业务的利息收益不符”，事实认定错误、适用法律错误，且将行政行为纳入民事审判审查范围内

　　开具何种品名的发票、适用何种税率是税务局根据合同和上诉人的经营范围核定的，上诉人甚至法院都无权决定税务局的行政行为，《发票管理办法》第二十条也规定了“取得发票时，不得要求变更品名和金额”。上诉人在原一审中也已前去赫山区税务局咨询并向原一审承办法官提供了税务局公务人员的有效联系方式，税务局已然认可开具发票的品名和税率是其依法依职权作出的。税务局的行政行为不在本案的审理范围内。

　　四、一审判决在焦点六中对上诉人本息收益的违约金基数认定错误

　　根据上诉法律规定和事实依据，上诉人不应向被上诉人支付发票资金占用费、抵押违约金，故不存在抵扣事项。

　　根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定及《项目合作补充协议》第二条“甲方(被上诉人)在合作期内每年向乙方(上诉人)分配项目收益不低于乙方投资总额的11%”、《项目合作补充协议2》第四条“并同步冲抵乙方对甲方的投资权益，冲抵顺序现投资本金，后投资收益”的约定，上诉人已经向法院提交《康瑞房地产公司本金和收益测算表》，根据被上诉人还款的时间与金额，扣除相应的本息，按年利率11%详细测算列明了被上诉人欠付上诉人的本金和收益。上诉人在计算后续利息时，也扣除了被上诉人已归还的本金，并不存在以被上诉人已归还的本金计算收益的情形，故《项目合作补充协议》期间的最终收益并未达到协议约定的734.8万元，仅为466万余元。经被上诉人当庭确认，被上诉人尚欠付上诉人本金3638326.61元，收益1031523.37元。

　　依据《项目合作补充协议》第5条第3款：“甲方未按约支付项目投资额3340万元及收益的，按逾期时间以应付总额的日万分之五偿付违约金”的约定，利息的计算在协议约定的项目合作结束日即2018年2月5日也已终止，故被上诉人应以本息收益之和按日万分之五向上诉人偿付违约金至欠款付清之日止。

　　综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，枉法裁判将导致上诉人损失国有资产500万元以上，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求，驳回反诉人的反诉请求。