经典案例

(代理律师：苏乾良 彭妍妤)

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：A公司。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：B公司。

　　上诉请求：

　　1、请求二审法院依法撤销(2018)湘0412民初XXX号民事判决书中，将本案发回原审法院重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求;

　　2、判令被上诉人承担本案诉讼、保全、鉴定费用。

　　事实与理由：

　　上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，因不服武进区法院(2018)苏0412民初XXX号民事判决书，特向贵院提起上诉，上诉理由如下：

　　一、B公司主张涉案设备已验收合格的证据仅为《现场工作日志》(3张)和《废水设备操作手册》，一审判决认为该两份证据不能证明设备验收合格且A公司还提出了质量异议，却又判决A公司向B公司支付剩余货款和质保金，认定事实不清，判决事项与案件事实互相矛盾。

　　一审判决在第10页本院认为部分称：“《现场工作日志》、《废水设备操作手册》能证明B公司完成了对设备的安装、调试、交付及对A公司操作维护人员培训上岗的合同义务，不能证明A公司已对设备组织验收且合格;邮件往来证明A公司对设备组织了验收并及时提出了质量异议，能证明A公司并不认同B公司提出的解决方案且希望双方继续讨论”。

　　根据《设备采购安装合同》第四条：“竣工调试验收完成之后开具合同金额20%的增值税17%专用发票30天内付总额10%即99800元，安装完毕退还履约保证金;余款10%作为质保金，质保期满一年后30天内无息支付”的约定，一审判决已经查明B公司未能举证设备经过A公司验收合格的证据，反而A公司举证了2018年5月28日至7月27日的邮件证明A公司长时间的多次向B公司提出质量异议，B公司应自行承担举证不能的责任，其剩余货款98800元和质保金98800元都应以设备验收合格为支付时间起算点，一审判决既认定B公司未完成设备验收合格的举证责任，又判决A公司向B公司支付剩余货款98800元和质保金98800元互相矛盾，认定事实不清。

　　二、一审判决已经认定A公司举证了设备质量存在争议，在本诉中，B公司并未完成设备验收合格的举证责任，故提起鉴定的责任并非在A公司，A公司提起鉴定是为了支持自身的反诉请求，但一审法院在将鉴定未全部完成的责任错误认定为A公司原因后，对A公司在本诉和反诉之中的举证责任不加以区分，在B公司负有本诉设备验收合格举证责任且未完成举证的情况下，因鉴定未完成，就错误判决A公司在本诉中承担支付货款责任，严重违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定。

　　三、A公司在收到《鉴定报告》后第7日向一审法院邮寄书面质证意见，在其中对鉴定报告称原水Ni离子含量高出双方合同约定的2倍有余提出了异议，但一审法院未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，严重违反法定程序。

　　A公司在2020年6月15日收到《鉴定报告》，6月23日向一审法院邮寄《对<鉴定报告>(浙方正鉴第2019F057号)的质证意见》，在意见中，A公司指出“原水符合合同约定的进水指标的情况下，已进行工序的压滤水的Ni和COD数值均达不到合同约定的标准”、“在Ni离子含量为22200mg/L的原水符合合同要求”，即鉴定报所称原水Ni离子含量高出双方合同约定的2倍有余是错误的，但一审法院直接在判决第11页采用鉴定报告的意见即“现场鉴定所需氧化剂I的数量不足有两个原因，一是A公司提供鉴定所用原水的(Ni)镍离子含量高出双方合同约定的2倍有余”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。”的规定，一审法院既不要求鉴定人作出解释、说明或者补充，也完全不理会A公司提出的异议，将鉴定意见作为鉴定结论进行采信，严重违反了法定程序。

　　《鉴定报告》之所以认为原水Ni离子含量22200mg/L超过了合同约定的2倍，是因为在《鉴定申请书》中A公司引用了合同附件第二章第二节第一条：“废水处理站废水处理程度及进、出水水质：原水Ni含量：10280.25mg/L”的约定，但事实上A公司对合同约定的引用并不完整，该约定是针对废水处理站的，针对企业废水的，第二章第二节第一条1.2继续约定：“对企业排放废水实际检测确定设计进水指标Ni含量<30000mg/L，P含量<55000mg/L”，鉴定机构未认真审查整个合同及附件，在A公司提出异议后，一审法院也不做任何审查，从未认真对待合同约定。

　　四、一审判决在鉴定机构都未下结论的情况下，认定涉案鉴定未完整进行的原因在于A公司，与事实严重不符，一审判决认为A公司应承担的法律责任为本诉和反诉均败诉缺乏法律依据。

　　关于原水的Ni离子含量符合合同约定的问题，A公司已在第三点进行了详细陈述，一审判决在第11页继续认为“二是A公司擅自将库存的氧化剂I注入新购买的氧化剂I中…这两个原因也即现场鉴定所需氧化剂I的数量不足应归责于A公司”，A公司认为：

　　1、氧化剂是B公司专供药剂，一审判决在第7页查明：“因鉴定所需药剂，B公司与A公司签订《物资采购合同》1份，约定A公司向B公司购买氧化剂I7吨，氧化剂Ⅱ3吨，A公司为此向B公司付款37500元”，在鉴定前，A公司向B公司多次去函，告知其A公司尚留存和需要购买的氧化剂，B公司在此种情况下与A公司签订了《物资采购合同》，由A公司出资购买了鉴定所需材料。一审判决认为氧化剂I数量不足归责于A公司，与自己认定的事实完全相背离。

　　2、在鉴定过程中，A公司为推进鉴定进行，6次对法院、鉴定机构、B公司发函和报告(一审A公司证据7-12《关于案涉污水处理成套设备鉴定花费的情况报告》、《关于鉴定材料准备完成的情况报告》、《请求贵院责令B公司提供鉴定所需材料的报告》、《关于贵司尽快配合(2019)苏0412法鉴委字第162号鉴定准备材料的函》、《关于请求推进鉴定进程和厘清鉴定过程责任的报告》、《请求尽快出具鉴定意见书的报告》)，准备废水原水90吨，垫付鉴定费15万元、化学试剂和危废处理等其他费用15万元，不管是从提起鉴定还是鉴定进行来说，A公司都是处于积极推进、积极配合的角度。

　　3、本次鉴定共到达过两次现场，《鉴定报告》第28页载明：“压滤后的压滤水(滤液)数量不足以EFT电化学运行(据供货方要求电化学运行压滤水(滤液)不低于8m³)，现场没有办法按工艺流程进行下一个工序(EFT电化学)操作，现场鉴定工作(生产测试)终止。(1)用户方讲述：我们要求该鉴定工作继续，完成所有流程(工艺)工作。(2)供货方讲述：由于现场缺少可用于鉴定的氧化剂1，导致无法进行新的原水处理…所以现无法进行下一步工序(EFT)电化学操作。下一步鉴定工作安排，经与律师沟通后确定(3)用户方补充：a.我方要求使用已准备好的氧化剂1继续完成全部的鉴定程序，该部分氧化剂1已事先函告供货方，供货方未提出异议。b.如果供货方一定要求使用新的氧化剂1，我方要求供货方在两天之内将新的氧化剂1送过来，并请求鉴定机构等待该时间，完成剩下鉴定程序…”。

　　根据《鉴定报告》记载的内容，第二次正式鉴定未进行下去的原因是因为B公司认为A公司向其采购的氧化剂1购买量不够，前期留存的氧化剂1不能再使用。但A公司认为氧化剂1没有标注有效期，也均为B公司的专供药剂，B公司2019年7月30日发出的《函》完全是按照第一次现场的会议纪要列出的，而实际上，在2019年10月至12月，A公司向法院、鉴定公司、B公司去函中均明确的表示A公司除了留存的氧化剂外，还需要新购买的数量，B公司从未提出过书面异议。在鉴定过程中，A公司也是请求继续完成鉴定，愿意等待B公司新的药剂到来。

　　一审判决将鉴定未完全进行的原因归责于A公司，且称A公司应依法承担诉讼后果，缺乏法律依据，详见第二条分析。一审判决在第12页称“再结合鉴定意见第1点设备的各部分零部件配置基本符合合同要求和整个鉴定流程系经鉴定机构确认这两个方面，本院综合认定，设备质量符合双方约定，即设备合格。”，鉴定意见第1点事对设备外观状态的阐述，设备本就占用A公司的场地已经安装完成，只是调试无法达到合同约定的验收标准，设备外观安装处于完整状态与本案设备质量是否符合合同约定完全无关，一审判决认定事实错误。

　　五、虽然鉴定程序未完整进行，在认定原水Ni含量符合合同约定的前提下，依据鉴定报告的客观数据可以认定涉案设备不符合合同约定，一审判决对本案极其不负责，忽视合同约定和鉴定客观数据。

　　《鉴定报告》查明的事实已显示案涉设备的运行费用远远超过《合同》附件的约定：《鉴定报告》第22页载明“(2)药剂的消耗情况。该污水处理成套设备在生产测试过程中各生产工序没有全部进行，致使硫酸、次氯酸钠、氧化剂2三种药剂没有使用，仅使用了氧化剂1和片碱(NaOH)二种药剂。氧化剂1和片碱(NaOH二中药剂使用情况见下表)：片碱(NaOH)合同附件估算用量4.9kg/t，实际用量119.9kg/吨…该污水处理成天设备在处理Ni离子含量为22200mg/L的原水时，片碱(NaOH)单位消耗为119.9kg/t。…且合同附件有关于药剂用量的说明：‘以上药剂用量为我公司通过承建项目工程实际操作使用量的估算，其中不包括废水氧化剂的运行费用，具体的使用量根据实际项目才做为准’，因此无法对药剂(硫酸、片碱等)用量是否符合合同要求作出判断”。

　　《合同》第9.3条约定：“乙方的设备应达成如下核心的设计目标，否则甲方不验收并视为乙方违约：a)整个系统运行，最终的产物只有上清液和固废，固体通过离心或压滤析出，系统处理能力大于等于15立方米/24小时”、附件第七章约定“氢氧化钠为4.9kg/t,合计每日运行8小时总的费用950元/日，折算总电费270/天，水费5元/天，药剂费用675元/天…”。

　　综上，在Ni离子含量为22200mg/L的原水符合合同要求的情况下，鉴定机构称无法对用量符合合同约定作出判断，但依然对用量给出了准确的测量数据，再不添加任何其他用料的情况下，仅仅是氢氧化钠(片碱)的实际用量119.9kg/吨，已经高出合同约定的4.9kg/t近24倍，按照合同约定的处理能力15吨/24小时来算，8小时处理能力应为5吨，即实际将使用119.9kg×5吨=599.5kg，将花费的氢氧化钠的费用是599.5kg×4元/kg=2398元，仅氢氧化钠的费用已超出《合同》约定的每日药剂费用675元/天近4倍，可以明显的判断出案涉设备不符合合同约定的运行费用标准。既然《合同》附件已经详细的约定各项的预估费用，即使《鉴定报告》未对此进行判断，A公司认为仍然可以依据已查明的事实，对案涉设备的运行费用是否符合合同约定进行判断。

　　六、涉案鉴定也并非事实上无法完成，鉴定程序未全部完成的原因是对使用试剂问题发生了争议，并非不能解决的问题，A公司在函件、质证意见中、在庭上均主张表示尊重一审法院查明事实，愿意配合法院的意见继续鉴定，但一审法院置能够查清的事实不查清，在整个鉴定过程中也基本处于由鉴定机构、A公司、B公司自行进行的状态，并未在双方产生争议时发挥裁判作用，一审判决认定事实不清。

　　综上，一审判决认定事实不清、错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

　　此致

　　常州市中级人民法院

　　上诉人：A公司

　　2020年9月30日