　　根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”之规定，职务侵占罪与盗窃罪关键点在于行为人是否利用了职务之便。根据本案公安侦查的情况可知，犯罪嫌疑人陈某某的前三次在职期间的违法行为显著的利用了职务上的便利。

　　1、犯罪嫌疑人陈某某在职期间三次将货物非法占为己有是通过其作为仓库经理所配备的钥匙进入仓库，利用了职务上的便利。

　　陈某某作为受害公司当时的仓库经理，负责仓库的管理，受害公司称“陈某某……总公司安排到葛店仓库负责”(卷二74页第七行到第九行)。陈某某掌管仓库的钥匙，是仓库的实际负责人，其利用掌管钥匙这个职务上的便利，进入仓库将货物非法占有已有，畅通无阻。

　　2、犯罪嫌疑人陈某某作为仓库经理，清楚的知道货物的位置、价值、仓库管理混乱及清楚仓库监控坏了的职务便利。

　　陈某某作为仓库经理清楚的知道，什么货物在什么位置，什么货物的价值高，什么货物比较畅销好处理。仓库管理混乱，盘存经常盘亏，没什么人监督，不容易被发现。更为重要的是，他清楚仓库监控坏了，监控无法拍到他作案时的情形，“有摄像头，但坏了看不到”(二卷第81页倒数第三行)。反观其离职后，不清楚摄像头已经修好或又安装了新的摄像头，其违法行为被摄像头拍到，“我们仓库外的一个监控探头在2021年3月2日晚上，还拍下了陈某某领着一辆集装货车进入仓库的画面，还有陈某某领着两个人翻窗盗货的画面”(卷二74页第三行到第六行)，由此可见其充分利用了其职务便利将货物非法占为己有，使其在职期间的违法行为在当时未被发现。

　　3、犯罪嫌疑人陈某某利用职务便利获得车辆通放行凭条，使非法占有的货物轻松、顺利的通过车辆运出了物流园。

　　陈某某的供述“葛店宝湾物流园有门岗，进出都有登记，货车出园必须出具通行条。我盖公司出货章给货车出具的通行条，货车司机凭借我出具的通行”(卷二第19页第三行到第六行)、“我们公司货物出物流园必须盖公司出货章，公司的出货章放在公司办公室抽屉里面，由仓库收货组专门人员保管，但放收货章的抽屉没有锁，拿出来就可以用”(卷二第19页第八行到第十行)及物流园门岗收取的《车辆通放行凭条》均说明，陈某某利用职务便利取得通行条，使载有货物的货车顺利出物流园。

　　4、(2015)川刑提字第2号再审裁定书显示，快递公司分拣线分拣员将输送带上快递秘密窃取的行为尚且认定为职务侵占，那么陈某某作为仓库经理、负责人，利用其职务便利，用钥匙开启仓库窃取货物、自行开具车辆通放行凭条将货物运出物流园的行为更应该认定为职务侵占。

　　(2018)湘01刑终1279号刑事判决书亦持相同观点。区分盗窃罪与职务侵占罪的关键点在于行为人是否利用了职务之便，而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位人员利用自己的在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权利。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等;二是保管财物的权利。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有有财物的直接保护、看管权力;三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。因此，不能认为只有对财物具有直接控制权和独立支配权才属于“利用职务上的便利”，而间接地控制和支配财物则属于“工作便利”，否则只有直接接触财物的一般员工能够成立职务侵占罪，而作为不直接接触财物的管理者则不能成立职务侵占罪，这显然有悖常理。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使，在这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于其职责范围的全部，其管理权能以及因该管理所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

　　综上所述，辩护人认为犯罪嫌疑人陈某某在职期间将公司财物非法占为己有的行为应为涉嫌职务侵占罪，该部分违法行为应当以职务侵占罪起诉，请贵院采纳。

　　湖南大湘律师事务所

　　秦渊律师

　　2021年9月8日

法律意见书

(第二份)

华容区人民检察院：

　　湖南大湘律师事务所接受韦某某的委托，特指派秦渊律师作为犯罪嫌疑人陈某某的辩护人，现依照辩护人职责补充发表如下法律意见，供贵院对本案审查起诉时参考。

　　一、鄂州葛店经济技术开发区经济发展局作出的鄂葛店价认定字(2121)第014号《价格认定结论书》从程序上严重违法，在实体上存在诸多问题，应当不予采信，重新对涉案财物价格进行鉴证。

　　1、鄂州葛店经济技术开发区经济发展局并无法定的价格鉴证的权限与资质，无权进行价格鉴证，且无有价格鉴证执业资格证书人员来进行鉴证，程序严重违法。

　　根据《国家发展改革委等部门关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》发改厅[2008]1392号第一条“各级政府价格部门设立的价格鉴证机构为国家机关指定的涉案财物价格鉴定的机构，名称统一为‘价格认证中心’”,《湖北省涉案财物价格鉴证条例》第六条“价格鉴证机构为涉案财物价格鉴证的非营利性专门机构，依照规定权限从事各类涉案财物价格鉴证”，第七条“ 从事涉案财物价格鉴证的人员应当依法取得价格鉴证执业资格证书，并按照国家规定登记注册”，第十三条“ 委托人办理刑事案件以及行政执法案件，需要进行价格鉴证的，应当委托具有相应资质的县级以上人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构进行价格鉴证 ”之规定，本案价格鉴证应当由县级以上价格部门设立的价格鉴证中介机构来进行，且从事涉案财物价格鉴证的人员应当依法取得价格鉴证执业资格证书。

　　2、《价格认定结论书》(以下简称就“结论书”)在实体上对价格的认定上存在诸多问题。

　　1) 结论书第4页显示“标的4为阿道夫系列产品120件(1件24瓶)，包含类型为阿道夫精油香护理专研洗发香乳(520ml)”，而在附件价格认定明细表中为阿道夫精油香护理专研洗发香乳与阿道夫精油香护理专研护发素两种，前后矛盾。

　　2) 在价格鉴证中没有对洗发香乳与护发素的数量进行任何的区分，混为一谈，在鉴证之前就将两者的价格认定为同一价格，有违公正、客观。

　　3) 补充卷34页、40页中对于广州志腾互联网科技有限公司反应的涉案产品出厂价显示2020年及2021年均为71*36%=25.56元/瓶，该价格表并不是形成于案件发生前，且不论该出厂价是否真实，结论书中将基准日在2020年的认定为25元/瓶，而将基准日在2021年的均认定为26元/瓶，依据何在?

　　4) 结论书所认定的总价格比广州志腾互联网科技有限公司自报的单价所计算的总价还多出3744元，广州志腾互联网科技有限公司的报价本身就可能存在朝向自己有利的方向高报成本价，价格认定结论还高于该价格，明显的不合理。

　　5) 结论书显示“采用市场法对价格认定标的……。测算公式为：认定价格=(采价1+采价2+采价3……采价n)/n”，该公式下测算出来的价格怎么可能等于整数25元及26元。

　　如上所述，《价格认定结论书》在程序上严重违法，在实体上存在诸多问题，鄂州葛店经济技术开发区经济发展局明显不具备价格鉴证的资质和能力，该结论书应不予采信，请贵院委托法定的价格认证中心进行公正的价格鉴证。

　　二、根据会见犯罪嫌疑人陈某某了解的情况，其第四次作案时间也属于在职期间，被害人单位与陈某某解除劳动关系的时间是在第四次作案后。

　　陈某某在2020年11月下旬提出辞职后，公司当时并未同意离职及办理相关手续，离职手续办理完毕的时间在2020年12月8日后，因此前四次作案均应认定为职务侵占。卷一第129页至134页陈某某银行流水显示，广州某某通云仓物流有限公司每月25-28日之间向陈某某支付上月工资，工资在正常出勤的情况下固定为6000元/月，而在2020年12月28日发放工资时为6447元，超过了一个的工资，如果其离职时间在2020年11月下旬，与该工资数额是矛盾的。卷一第48页显示，涉案车辆2020年12月7日出物流园时使用了某某通公司的出行条，有陈某某签字。以上应当可以认定陈某某的离职时间在2020年12月8日以后，请贵院予以核实。

　　以上意见请贵院予以采纳。

　　湖南大湘律师事务所

　　秦渊律师

　　2021年10月12日