经典案例

娄底市中级人民法院

民事案

(2017)湘13民终1802号

　　上诉人(原审被告)：山东省大通公路工程有限责任公司。住址：山东省济南市历城区临港开发区温泉路1号。

　　法定代表人：王恩福，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：陈勇，该公司员工。

　　上诉人(原审被告)：湖南长韶娄高速公路有限公司。住址：长沙市岳麓区含浦街道大坡村长韶娄高速公路办公楼。

　　法定代表人：罗亮，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：谭青柏，女，1971年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

　　委托诉讼代理人：刘俊亮，湖南天地人律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：罗庚春，湖南天地人律师事务所律师。

　　上诉人山东省大通公路工程有限责任公司(以下简称大通公司)与上诉人湖南长韶娄高速公路有限公司(以下简称长韶娄公司)及被上诉人谭青柏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院(2017)湘1302民初2338号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　上诉人大通公司上诉请求：1、改判第一项为上诉人大通公司只需向被上诉人支付工程款311242元。2、撤销第二项。3、判令谭青柏承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清及法律适用错误，上诉人大通公司不应向被上诉人支付利息，现不需向被上诉人退还质保金63224元。上诉人大通公司依法取得湖南长韶娄高速公路有限公司长韶娄高速公路第16合同段施工任务，并成立了长韶娄公路第16合同段项目部。在项目施工过程中，项目部将该合同段桥面雨水收集分项工程分包给被上诉人，工程完工后，双方于2016年1月29日进行了结算。该结算单明确约定上诉人向被上诉人应支付的工程款，但并未约定利息。2016年2月5日项目部向被上诉人开具了由长韶娄公司代付311242元工程款的委托代付函(已支付的89万元工程款也是由长韶娄公司代付)，长韶娄公司的分管领导和法人均已签字确认同意代付，但长韶娄公司至今没有代付该工程款，被上诉人也没有将委托代付函退还给上诉人大通公司，导致工程款延期支付的主要责任是被上诉人;加之该结算单和合同并没有对所欠工程款约定利息。并且，上诉人大通公司与被上诉人之间为无效合同关系，依法不能计算损失，故法院不应要求上诉人承担利息。长韶娄高速公路虽已竣工通车，但没有组织竣工验收，上诉人大通公司在长韶娄公司的质保金也没有退回，被上诉人的63224元质保金需在长韶娄高速公路竣工验收，并将质保金退还给上诉人大通公司时退还给被上诉人。

　　上诉人长韶娄公司上诉请求：1、撤销原判第三项，驳回被上诉人谭青柏对上诉人的诉讼请求。2、判令谭青柏和大通公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在被上诉人未提出确认实际施工人之诉讼请求的情况下，不能直接认定被上诉人为实际施工人。二、上诉人不存在未支付工程款的情形，一审法院判决上诉人在欠付工程款311242元范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据。三、《委托代付工程款函》不能作为确认上诉人应向被上诉人支付工程款的依据。四、大通公司具有履行合同和支付工程款的能力，被上诉人无权向上诉人主张工程款。

　　被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，应维持一审判决。

　　谭青柏向一审法院起诉请求：1、被告大通公司立即向原告支付拖欠的工程款374466元;2、被告大通公司立即向原告支付欠款利息18349元(以374466元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日暂计算至2017年6月5日，实际应支付至工程款全部付清之日止);3、被告长韶娄公司在应付的工程款范围内承担支付责任;4、本案诉讼费由被告大通公司承担。

　　一审法院认定事实：湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目土建工程3-14、16-20合同段经招投标后，其中的16标段由被告大通公司中标。2011年1月21日，被告长韶娄公司作为发包方与中标方被告大通公司签订了施工合同，中标价格182805225元。后被告大通公司为开工建设成立了山东省大通公路工程有限责任公司长韶娄高速公路第16合同段项目经理部(以下简称“长韶娄项目部”)。2014年10月24日，长韶娄项目部与无施工资质的原告签订《桥梁排水系统安装分包协议》，约定：长韶娄高速公路第16合同段桥梁排水系统安装工程分包给原告施工。该桥梁排水系统安装工程原告于2014年12月底完工交付。2016年1月29日，原告与长韶娄项目部签订了《湖南省长沙至韶山至娄底高速公路第16合同段项目部(最终)结算单》，双方确认工程总计量为4534.1m，工程结算金额为1264466元。被告大通公司向原告支付了89万元，尚欠工程款311242元。因剩余工程款未支付，原告向长韶娄项目部催讨，该项目部于2016年2月5日向原告出具了《委托代付工程款函》，具函被告长韶娄公司向原告代付余欠工程款311242元。被告长韶娄公司的法定代表人罗亮签字确认，同意代付该款项，但至今未予支付。原告遂诉至法院。另，庭审中，被告大通公司确认可予向原告退还的质保金为63224元。

　　原审法院审理认为，本案争议的焦点有二，一是委托代付函出具之后，被告大通公司可否免除继续支付余欠工程款的义务;二是被告长韶娄公司的诉讼主体是否适格，是否应当承担连带清偿责任。关于焦点一，被告大通公司对结欠的工程款311242元以及可予退还的质保金63224元，合计374466元，没有异议，予以确认。被告大通公司就余欠的工程款向原告出具委托代付函之后，被告长韶娄公司未予履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。故被告大通公司作为原债务人的付款义务不能免除，其应当就余欠工程款继续向原告履行支付义务。关于焦点二，案涉桥梁排水系统安装工程是由原告实际施工完成，原告虽不具有从事建设工程的相应资质，其与被告大通公司所签订的分包合同，违背法律的强制性规定，不具有法律效力，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告可以以实际施工人的身份向二被告主张权利。故被告长韶娄公司的诉讼主体是适格的。本案中，被告长韶娄公司未提供充分的证据予以证明其已足额向被告大通公司支付了工程款，故对原告要求被告长韶娄公司对欠付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。关于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。长韶娄项目部向原告出具了代付函之后，被告长韶娄公司并未代为履行，故对结欠的工程款项，原告诉求计算利息并以具函的次日作为利息的起算点(2016年2月6日)，予以支持。二被告的其他抗辩意见均不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东省大通公路工程有限责任公司于本判决生效后七日内向原告谭青柏支付工程款311242元，并退还质保金63224元，合计374466元;二、被告山东省大通公路工程有限责任公司于本判决生效后七日内以拖欠的工程款311242元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日起向原告谭青柏支付利息至本判决生效之日止;三、被告湖南长韶娄高速公路有限公司在欠付工程款311242元范围内承担连带清偿责任;四、驳回原告谭青柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7192元，由原告谭青柏承担500元，其余由被告山东省大通公路工程有限责任公司、湖南长韶娄高速公路有限公司承担。

　　二审审理过程中，上诉人大通公司与上诉人长韶娄公司及被上诉人谭青柏均未向本院提交新的证据。

　　经审理，本院除认定原审查明的事实外，另补充查明：二审中，被上诉人谭青柏向本院出具《关于自愿不向湖南长韶娄高速公路有限公司主张责任的函》：现本人自愿不向湖南长韶娄高速公路有限公司主张连带支付责任，本人自愿承担此产生的法律后果，请准许。

　　本院认为：一、上诉人大通公司对结欠被上诉人谭青柏工程款311242元以及可予退还的质保金63224元，合计374466元，没有异议，本院予以确认。关于上诉人大通公司提出现不需向被上诉人谭青柏退还质保金63224元的问题，因为上诉人大通公司与被上诉人谭青柏于2014年10月24日所签订的《桥梁排水系统安装分包协议》中并未对质量保证金及期限进行约定，而该桥梁排水系统安装工程被上诉人谭青柏已于2014年12月底完工交付。因此，被上诉人谭青柏于2017年7月向法院起诉要求大通公司退还质保证，本院应当予以支持。关于利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，长韶娄项目部向被上诉人谭青柏出具了代付函之后，长韶娄公司并未代为履行，故对结欠的工程款项，原审法院对被上诉人谭青柏诉求计算利息并以具函的次日作为利息的起算点(2016年2月6日)予以支持是正确的。上诉人大通公司所持现不需向被上诉人谭青柏退还质保金及不应承担所欠工程款利息的主张，本院不予采纳。

　　二、关于长韶娄公司的责任承担问题。

　　当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼义务。因此，谭青柏在二审中放弃要求长韶娄公司承担民事责任的诉讼请求，其行为不违反法律规定，本院予以准许。

　　综上所述，上诉人大通公司的上诉请求不能成立，应予驳回;原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但谭青柏在二审中已放弃要求长韶娄公司承担民事责任的诉讼请求，故对一审由长韶娄公司承担连带清偿责任的判决应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　维持湖南省娄底市娄星区人民法院(2017)湘1302民初2338号民事判决第一、二、四项及诉讼费承担部分，撤销该判决第三项。

　　二审案件受理费7348元，由上诉人山东省大通公路工程有限责任公司承担1380元，由上诉人湖南长韶娄高速公路有限公司承担5968元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　万江国

　　审判员　　肖　勇

　　审判员　　周　怡

　　二〇一七年十二月二十日

　　书记员　　刘珊珊