经典案例

一审

涟源市人民法院

民事案

　　(2016)湘1382民初2298号

　　原告周佰民，男，1967年7月13日出生，汉族，农民，住湖南省常德市武陵区。

　　委托诉讼代理人陈光伟，北京美辰律师事务所律师，代理权限为一般授权。

　　被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花路1号三鼎大酒店4楼。

　　法定代表人谢小鱼，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人冯杨，湖南中楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　委托代理人王泽功，湖南朝阳律师事务所律师，代理权限为一般授权。

　　被告湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦街道办事处大坡村长韶娄高速办公室。

　　法定代表人罗亮，长韶娄公司董事长。

　　委托诉讼代理人苏乾良，湖南亚元律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　第三人常德远航工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处贾家湖社区湖滨名苑A302室。

　　法定代表人周佰民，系该公司经理。

　　委托诉讼代理人吴炼，湖南哲惠律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　原告周佰民与被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司(以下简称为“湖南尚上公司”)、湖南长韶娄高速公路有限公司(以下简称为“湖南长韶娄公司”及第三人常德远航工程有限公司(以下简称为“常德远航公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日受理后，组成由审判员龚跃雄担任审判长，人民陪审员李建辉、易新福参加的合议庭进行审理。后因办案需要，将合议庭成员“易新福”变更为“康会议”，并于2016年10月8日、11月12日，2017年1月16日、5月5日四次组织庭前质证，且于2018年3月9日、12月28日公开开庭进行了审理。原、被告和第三人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

　　原告周佰民提出的诉讼请求：1、要求判令被告湖南尚上公司支付工程款19054023元、赔偿损失1377195.16元;2、由被告湖南长韶娄公司对其中委托支付的300万元及变更施工方法增加的2033070元工程价款承担连带清偿责任。在审理过程中，原告周佰民增加诉讼请求：1、要求在原主张的19054023元基础上，增加由被告湖南尚上公司支付工程款826566元，并由被告湖南长韶娄公司连带偿还;2、要求两被告在支付原拖欠的工程款利息1377195.16元基础上，增加支付利息321473.53元(已计算至2016年8月31日)，此后利息按银行同期贷款利息计算;3、要求被告尚上公司赔偿常德远航公司设备闲置、建材浪费、管理人员及民工经济损失2257475元。

　　被告湖南尚上公司辩称：1、第三人常德远航公司处于清算状态，已没有承担义务的能力，其与周佰民签订的转让协议属于债权债务转让协议，而该协议未经被告同意，不具有法律效力，故原告没有权利向两被告主张;2、被告湖南尚上公司认可原告已完成的工程价款为16022008元，且其中包含有其余施工队完成的部分;3、2013年12月，被告尚上公司与原告所做的结算，其实只是中期结算，最终结算并未完成，且原告所主张遗漏和变更的项目，均已结算到被告认可的16022008元金额之内;如原告还认为存在遗漏，应当承担举证责任;4、对原告增加的诉讼请求，其中工程价款的结算，应当以两被告之间的计量台账为准;逾期给付价款的利息，应当以实际余欠的工程价款为基数;至于原告提出的经济损失，不在合同的结算范围，且原告自损失发生后，怠于主张权利，以至被告湖南尚上公司也无法向被告长韶娄公司主张权利，相应损失应由原告自负。

　　被告湖南长韶娄公司辩称：1、长韶娄高速公路建设项目是省政府投资建设的，属于国有投资项目，请法院查明事实，依法裁判，以防止国有资产的流失;2、被告湖南长韶娄公司是与被告湖南尚上公司签订合同，只与被告湖南尚上公司存在权利义务关系，与原告或第三人常德远航公司不存在权利义务关系;3、对第三人常德远航公司或原告从被告尚上公司处承建长韶娄高速公路第十九标建设项目的情况不清楚，被告湖南长韶娄公司不存在向原告或第三人支付工程款的问题;且从十九标段的建设情况看，该标段的施工存在交叉施工的情况，故在结算时应当扣减其他人完成的部分;4、按照正常的变更程序，被告湖南尚上公司应将变更情况填报工程变更申请表，由业主单位和监理单位审核后，报交通厅批准才能认可，而本案中原告主张的变更和遗漏项目，均未经被告湖南长韶娄公司审签认可，故被告湖南长韶娄公司不应承担责任;5、被告尚上公司出具委托付款函，并不表示该债务就转移给了被告湖南长韶娄公司;产生债务转移的效力应当经被告湖南长韶娄公司认可;6、在两被告所签合同中，约定了工程量和单价，其采取何种工业完成与被告湖南长韶娄公司无关;7、两被告尚未结算完毕，不能确定是否还应支付被告湖南尚上公司工程款;8、原告增加的第1、2项诉讼请求，因原告与被告湖南长韶娄公司并没有直接的合同权利义务关系，即使存在合同关系，也对违约责任没有书面的约定，故原告要求被告湖南长韶娄公司连带清偿没有法律依据。综上所述，原告起诉被告湖南长韶娄公司缺乏事实和法律依据，请求驳回原告对被告湖南长韶娄公司的诉讼请求。

　　第三人常德远航公司述称，其与被告湖南尚上公司签订劳务分包合同，并完成工程后，于2013年12月将其在被告湖南尚上公司处应进工程价款的权利转让给了原告周佰民，原告有权向两被告主张。在审理过程中，第三人常德远航公司明确其转让给原告的权利包含《转让合同》签订之后该公司新发生的工程价款，及向被告尚上公司追索违约损失的权利。

　　对证据的认定及查明的事实

　　原、被告及第三人在本案中提供了大量的证据材料，各方也充分发表了质证意见，对各方没有异议的证据材料，本院予以采信;对各方有异议的证据材料，本院在认定争议事实时，逐一分析，予以综合认定。

　　根据原、被告及第三人的陈述，结合本院认定的证据材料，本院确定如下案件事实。

　　第一部分原、被告及第三方无争议的事实

　　一、被告湖南尚上公司与被告湖南长韶娄公司签订合同，承建长韶娄高速公路的工程施工任务后，于2012年5月8日，作为甲方与作为乙方的第三人常德远航公司签订《湖南尚上公路桥梁建设有限公司劳务施工承包合同》(以下简称为“《劳务承包合同》”)，将长韶娄高速公路19标段路基工程(土石方、防护、排水、通函)的施工劳务，承包给第三人常德远航公司，所约定的单价比两被告之间约定的单价少15%。按合同约定单价结算，合同总价暂定为9925073元，但实际所附的路基土石方过程清单所列工程量为5540199.28元，所附防护排水工程清单所列工程量为4277082.7元，合计9817281.98元。《劳务施工承包合同》对工程概况、承包范围、工期进度、工程质量、合同双方权利义务、工程结算付款方式等进行了约定，其所附的《劳务施工工程量清单说明》(以下简称为“《清单说明》”)第一项总则第2条、第3条约定，清单所列工程量是预计工程量，结算按实际完成并经验收合格的工程量;清单单价所包含的内容，除遵照合同文件第十一条第2款“承包价格所包含的内容”的规定外，还应结合本说明及清单进行理解;第5条：甲方根据清单对承包人完成合同工程的全部价款进行偿付的，符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入清单各子项目之中，为完成本合同承包范围内全部工程所需要但清单未列子目的工程(或工作、劳务、材料、机械、费用等)内容，其费用已包含在合同单价中。第二项清单单价已考虑以下因素第6条约定，施工便道由项目部统筹规划，便道修建及维护均由乙方负责，相应费用另行协商;第8条约定，路基土石方工程中，取(弃)土场清表、便道、边坡修整、场地整理不另计量;圆管涵和跨径少于5米通函，不在填方工程量中扣除，跨径大于5米的通函，在填方中扣除填方工程量。甲、乙双方签订的《劳务承包合同》包含如下内容：

　　(一)合同第三条第3款约定，乙方进度滞后时，甲方有权要求乙方进行整改、增加人员和设备投入，费用由乙方自理;乙方拒不执行或整改不力，工期仍达不到甲方或工程业主施工进度要求的，甲方有权在实际进度滞后于计划工期超过15天后，分割剩余工程，直至终止本合同。但在原、被告提交的《劳务承包合同》中均没有列明开工日期、竣工日期。

　　(二)合同第六条甲方义务第3款约定，甲方负责及时组织办理已完工程进行验收及有关变更签证手续;第4条款约定，甲方负责每月按时办理乙方的工程结算，按合同约定支付乙方价款;第7条约定，及时提供由甲方供应的施工机械设备、周转材料;第8条约定，甲方违反本合同，承担违约赔偿责任。

　　(三)合同第七条乙方义务第13款约定，乙方负责做好交验质检资料并及时通知给甲方，用以甲方对业主计量;如因乙方质检资料不按甲方规定的时间上交给甲方，而造成甲方不能计量，其后果由乙方负责;第20款约定，乙方违反本合同，承担违约赔偿责任。

　　(四)合同第十条承包方式、价格及包含内容第2款约定：除非本合同另有约定，合同单价均为完成单位合格工程的带设备包工综合单价，均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、主要机械、辅助机械、辅助材料、质检(自检)、安装、缺陷修复、管理、保险、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险，包括但不限于：驻地建设、临时建设、施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费、劳动保险费;模板、支架、脚手架、小型机具费用;各类材料的场内二次倒运;自然气候影响、停水、停电、待料等不可预见工日费用;周转材料的领用、装卸、看护、保管、退库;劳动保护用品费用(工作服、安全帽、安全带、手套);安全防护设施的搭拆(安全网、防护栏杆、防护棚等);承包工程范围内的配合测量放线、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工;预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用;进退场费用、洒水、环保、安全文明施工费用。2、工程结算只包含工程量清单和变更部分。3、根据工程量清单所列合同金额为9817281.98元。

　　(五)合同第十一条结算办法及付款方式第1款约定，工程量按本合同附件劳务施工工程量清单及说明执行。第2款约定，乙方每月25日前上报上月26日至本月25日完成的工程数量，经甲方验工计价小组确认后，按本协议规定的综合单价进行月结算;每月预留保留金为结算金额的20%;待本合同工程完工并经业主、监理验收合格后三个月内，甲方累计支付至结算金额的95%;本案工程质量保留金为结算金额的5%，缺陷责任期起算时间为工程竣工验收之日起结算，期限为二年，缺陷责任期结束后一次性付清。第3款约定，在本合同签订后，如发生设计变更的，则乙方按变更文件及甲方技术交底的要求进行施工。若发生变更的项目与本合同过程结算单价项目相同，只是数量发生变更的，则其单价仍按本合同过程的承包综合单价执行。因变更而新增项目或因工作需要安排的合同外项目，按照甲方结算单价审批制度执行。原则如下：本合同中有相同、相近、相似的项目，套用其单价结算;无相同、相近、相似的项目的，必须由双方在新增过程实施前商定单价，经公司批准后实施;无法计件的项目，按每工日8小时，单价60元/天的标准，以计时工资结算;所用工时由甲方管理人员、项目部经理审签后生效。

　　二、2013年3月21日，第三人常德远航公司与湖南尚上公司签订《补充协议》，增加完成第400章防护工程和清单漏项工程的施工。《补充协议》约定，增加第400章防护施工内容，相关子目号410-6-a(c20流水踏步)、413-1-a(m7.5浆砌片石锥坡)、413-2-a(m10浆砌块石)按实际完成工程量结算;其他清单漏项项目(见附件)按原合同相关条款执行。并以附件方式列明增加工程量为188200元外，另列明了漏项项目及图号位置，备注了遗漏情况。

　　三、在施工过程中，原告周佰民代表第三人常德远航公司与被告湖南尚上公司进行了四次结算，确认至当月的实际完成工程量、应扣保证金和材料款、当月应付款项。其中2013年3月28日确认本月完成工程量、累计完成工程量为3854113元、应付款项为3854113元、应扣款项为0元;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目经理签署“同意计量”的意见。2013年4月17日确认本月完成工程量329788元、累计完成工程量340788元、应扣保证金17039元和材料款29692元、应付款项为283606元;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目经理签署“结算单价按合同执行、完成工程量按设计结算、增加另计”的意见。2013年12月确认，本月完成工程量9028858元、累计完成工程量13223759元，应扣保证金468482元、材料款1789154元，上月末累计应付款项为4148170元，本月应付款项为6817953元，至本月末累计应付款额10966123;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目部工程合约部签署“本结算仅作中期支付依据，不做最终结算”的意见，项目部经理签署“待业主方完善计量工作后、复核相关施工内容、再按本施工单位的合同条款完善结算工作”的意见。2016年2月1日确认，1月完成工程量9781022元，累计完成工程量23004781元，应扣保证金1150239元、材料款1789154元，上月末应付款项10773417元、本月应付款项为9291971元，本月末累计应付款项为20065388元;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目部总工程师邓卓签署“因系统台账出现故障，该结算仅为中期结算，不做最终结算依据”。2013年3月29日，原告周佰民向被告湖南尚上公司提交劳务工程结算书及附件资料一批(共73套)。

　　四、在本案审理过程中，原、被告双方对涉案工程造价、回填材料款、窝工等损失争议极大。原告周佰民主张除四次中期结算的23004781元外，另有遗漏清单内3915572元、变更工程1802003元、协议增加188200元、炮机变更2033070元、回填材料1651393元窝工损失2257475元应当列入工程造价内;被告湖南尚上公司主张四次结算均为中期结算，不能作为最终结算依据，全部工程价款实际只有16022008元，不存在回填材料款及损失，杂项是否发生，应现场确认。经原告周佰民和被告湖南尚上公司申请，本院委托娄底市星罡司法鉴定所对周佰民经手以第三人名义完成的工程内容进行鉴定。为对原告完成的长韶娄高速公路K113+350-K116+100区段工程填筑填料物材料性质及厚度进行检测，经被告湖南尚上公司申请，娄底市星罡司法鉴定所委托湖南煤田地质局物探测量队对涉及金额为864万余元的变更项目进行现场勘验。该队通过采用探地雷达实施现场勘探后，于2018年1月作出《湖南省长韶娄高速公路K113+350-K116+100物探检测工作报告》(以下简称为“《物探检测报告》”)，作出如下结论：在检测区段内，实际委托检测的32个项目，有31个项目填筑物材料和厚度符合变更令要求，仅在K115+410右侧行车道、K115+690-710右侧快车道填筑物厚度略少于变更令要求，另《变更令》TJ19-521未进行物探检测，未做评价，并建议对K114+050通道基础处理和K113+500-K113+700挖方路基超挖换填区段进行钻探验证。2018年1月16日，娄底市星罡司法鉴定所结合《物探检测报告》的意见，作出娄星罡司鉴所[2017]价鉴字第192号司法鉴定意见书，对四期结算表列明的23004781元审核认定21717699.91元、对原告周佰民主张遗漏清单内工程款3915572元审核认定3721815元、对原告主张漏算变更增加的工程款1802003元审核认定900291元、对原告主张协议增加的工程款188200元审核认定188200元、对炮机变更增加工程款2033070元审核认定2033070元、对回填材料款1651393元审核认定313982元、对原告主张的窝工损失2257475元审核认定546884元。该鉴定共计花费634400元;其中原告周佰民预付了鉴定费用80000元，被告湖南尚上公司预付了鉴定费用224400元、物探检测费用330000元。

　　五、2013年12月8日，第三人常德远航公司与原告周佰民签订《关于追索长韶娄高速公路工程劳务承包款的债权转让协议》(以下简称为“《债权转让协议》”)，将其完成该高速公路路基工程的劳务工程款，包括签订合同之前形成的和之后形成的全部债权转让给原告周佰民个人;并通知了被告湖南尚上公司及长韶娄高速公路第十九合同段项目部。在案件审理过程中，第三人进一部明确，是将其完成该高速公路工程劳务后应进款项的权利，包括工程劳务价款、窝工损失、利息损失等追索权利全部转让给了原告周佰民。

　　六、2014年1月28日，被告湖南尚上公司向被告湖南长韶娄公司出具《委托付款函》，委托被告湖南长韶娄公司向原告周佰民支付工程款300万元。之后，被告长韶娄公司并未直接向原告周佰民支付该300万元。因K113+440-K113+760段采用炮爆施工方法，损坏当地村民财产，就炮损补偿问题无法与当地村民达成一致，无法继续炮爆作业，该段施工自2013年年度一直处于半停工状态。2014年7月5日，被告湖南长韶娄公司、湖南尚上公司、第五监理处、设计院及施工单位派员到现场察看后，形成工地会议纪要，共同研究决定以下方案：为确保长韶娄目标任务，改变施工工艺，采用炮机进行凿除施工;所增加费用按实计量。在该会议纪要中，同时载明该段挖方为泥夹石地段，石头占比75%，目前已完成60%。2014年7月10日，被告湖南尚上公司制作了《工程变更方案现场确认书》，确定原设计需挖石方39631立方米，单价28.7元/方;按预估单价80元/方结算，需增加费用2033070元。2014年12月5日，被告湖南尚上公司在该公路的项目部向监理工程师及业主呈报《工程单价变更报批单》，要求按111.75元的单价确定炮机炮除挖石方单价，并按10000方的工程量编制预算说明，核定工程量款为1117529元;但该变更单由监理单位、业主现场施工站等签署“请业主审批”的意见后，并未交业主单位审签完毕。

　　七、2014年12月31日，长韶娄高速公路正式通车。2016年4月，被告湖南尚上公司长韶娄高速公路第19合同段项目经理部向第三人常德远航公司发送《往来询证函》，要求第三人确认至2015年12月31日止，被告湖南尚上公司应付总额为11434605元、已付8316595元、尚欠3118010元的事实。原告周佰民在该《往来询证函》上签署“2013年12月25日止，累计结算13223759元，扣减材料款1789154元后总额11434605元”。

　　八、2017年1月17日，本院依据原告周佰民的申请，及在原告周佰民提供了诉讼财产保全保险的情况下，作出(2016)湘1382民初2298号民事裁定，裁定冻结两被告的银行存款2050万元或查封、扣押、扣留其相应价值的其他财产，并实际冻结了被告湖南尚上公司银行存款2050万元及查封了原告周佰民的担保财产，在审理过程中，本院依据原、被告的申请，作出(2016)湘1382民初2298号之三民事裁定，裁定解除了被告湖南尚上公司银行存款1300万元的冻结，并于2018年7月2日先予执行了350万元给原告周佰民。

　　九、第三人常德远航公司成立于2007年3月21日，注册资本为50万元、公司股东为周柏红、戴凤意、法定代表人为戴凤意;2013年3月8日被吊销工商营业执照后，公司自行进行了清算;2013年12月8日，经股东会议决定，将其与被告湖南尚上公司签订《劳务承包合同》所涉的长韶娄高速公路工程的应进工程款转让给原告周佰民。2017年3月21日，该公司注册资本增加至500万元、股东变更为周佰民、周佰红，法定代表人变更为周佰民。

　　十、中国人民银行同期同类贷款的利率，在2015年4月1日为5.75%，在2017年1月1日为4.75%。

　　第二部分原、被告及第三人对证据的采信、事实的认定存在争议的部分

　　原告周佰民向本院提交的复印件，能否作为认定工程量款依据的问题。原告就本案所涉工程的结算，向本院提交的证据材料，部分是复印件。对此，原告周佰民认为其相关的原件已经交给被告湖南尚上公司，无法再提交;被告湖南尚上公司认为，原告没有提交原件，不能作为本案定案的依据。本院认为，工程的确认、变更、验收等结算材料，承包方和实际施工方均应分别保管、持有，不应单以原告提交的材料不是原件，来否认施工的事实，而应结合施工设计图纸、合同及结算材料的移交等情况综合分析、判断;通过现场施工人员、监理单位、业主单位代表审核确认后，原告周佰民将已结算过的四期工程结算表所涉工程，向被告湖南尚上公司提交了劳务工程结算书，并移交了相关材料共73套，相应资料已由被告湖南尚上公司保管。被告湖南尚上公司有能力提供相应原始资料进行核对，但在审理过程中未予提交。故对原告提交的，与该四期已结算工程相关的工程结算文件，可以作为定案依据使用，对于其证明效力，本院结合其他有效证据予以综合认定。对于其余未结算的工程及窝工损失等，应核对原件，并结合其他有效证据，予以综合分析、判断。

　　二、娄星罡司鉴所[2017]价鉴字第192号《司法鉴定意见书》能否采信的问题。对该《司法鉴定意见书》的结论，原、被告均提出了许多不一致的质证意见，被告湖南尚上公司还申请要求重新鉴定。本院认为，原、被告双方所提出的质证意见，均是对合同条款的理解、中期结算的效力及相关鉴定规则的适用，存在不同理解的结果，并非对《司法鉴定意见书》合法性的否定;该《司法鉴定意见书》系本院依据双方的申请，委托进行的鉴定;且经本院审查，该《司法鉴定意见书》鉴定资质相符、鉴定程序合法、鉴定方法专业、分析判断合理、鉴定结论公允，限定条件明确、建议事项具体，能够作为定案依据;被告提出重新鉴定，缺乏法定理由。同时，《司法鉴定意见书》只是证据的一种，现有鉴定结论的限定条件及需进一步查明的问题，可以通过组织质证、补充鉴定等方式处理，故对娄星罡司鉴所[2017]价鉴字第192号《司法鉴定意见书》，本院结合其他有效证据综合分析判断，无需再重新鉴定。

　　三、2013年3月、4月、12月及2016年1月四期结算的工程价款的认定问题。原告周佰民主张23004781元，被告湖南尚上公司认为四期均是中期结算，并非最终结算，结算单不能作为工程款的最终结算依据，且其中存在重复计价、单价虚高、补偿不合理的情形，应当据实核减。本院认为，依据合同双方的权利义务、结合其中期结算情况及鉴定情况，应在《司法鉴定意见书》鉴定结论认定的21717699元基础上，再扣减223600元。理由如下。

　　对与该四期结算有关，且鉴定机构建议进一步质证审核的项目，本院逐项予以分析、认定如下：

　　1、对2013年3月工程结算表所列“K115+480吴家大桥桩基平台运土方工程款63336元”的认定。原告认为该工程属于合同外零星工程，施工时无合适的土方来源，应按工程签证办理结算，且已结算计入工程量;被告湖南尚上公司认为，从合同工程量清单中，可以发现主线施工场地有大量的土方可以利用，该土方来源于施工主线，不应重复计费。鉴定机构以现场签认单未明确是否利用主线土方为由，建议本院质证后，决定是否结算或核减。本院认为，该期结算的工程，属于工程入场的合同外零星工程;工程入场时，施工道路不畅，无法合理利用全部资源的情况符合常理，且现场签认单没有明确利用主线土方，被告也不能提供证据证明;同时，该期工程结算表，已由被告项目负责人审核签发，其内容应当予以认可，故鉴定机构审核认定该63336元工程款，符合实际，本院予以认定。

　　2、对2013年12月工程结算表所列“无火工产品损失补偿560735元”的认定。原告周佰民认为，该无火工产品可用的2013年4月28日至6月13日期间，其虽有两次领取爆炸物品的记录，但爆炸物品当天未用完的应当归库，故即使扣除，也只应扣减领料当天的损失;其提供了有被告方现场施工员、项目副总、总工程师、生产部长、财务部长等人员签名认定窝工损失属实的报告及工程结算单佐证。被告湖南尚上公司认为，在原告主张的该时间段有14天是大雨、12天是小雨，扣除清挖、打孔时间，误工不足3天，且原告提供的误工费用也不合理，不应认定，其提供了第三人领取爆炸物的单据及涟源市气象站2013年4-7月份逐日的天气实况记录佐证。鉴定机构以被告在该时间段有领取爆炸物、连续计算依据不够充分为由，建议本院质证后决定如何计算，但实际已经计入审核认定金额。本院认为，无火工产品停工的损失，本质上属于第三人因被告湖南尚上公司违约所遭受的损失，不属于工程价款的内容;合同双方在违约事实发生后，可就损失的补偿自主协商;被告湖南尚上公司的相关人员在原告提交的报告上签字证实存在损失560735元的事实，并将该损失列入工程结算表中，作为被告项目负责人的经理亦在工程结算表上签名，第三人及原告完全有理由相信被告已经认可了该补偿方案。该560735元损失是事实本应予以认定，但考虑到被告系国有企业，且被告方提供了该段时间的天气情况，表明停工的原因并非完全系无火工产品所致;对因天气原因无法施工的损失，被告不应承担;为维护国有财产不被侵害，对不应由被告负担的部分应当予以剔除。被告主张原告结算的损失标准过大，但并未提交相反的证据佐证，故本院仍按工程结算表上确认的标准认定损失;对于炮孔作废的损失165135元，不因时间长短发生变化，本院予以认定;对于机械设备的台班费、人工的误工费395600元，本院剔除因天气原因无法作业的26天费用223600元后，认定172000元;故在鉴定机构认定的该期工程款8845458.91元基础上，再核减223600元。

　　鉴定机构对原告主张的23004781元审核后所进行的核

　　减，符合实际，本院予以认可。四次中期结算表所确定的工程项目和工程价款，虽由被告湖南尚上公司相关人员签名，但部分并没有按流程全部审核完毕，被告在庭审中异议较大，并申请了鉴定，对该四期所涉工程项目进行审核，符合实事求是的原则;司法鉴定机构对案涉工程进行逐项核对、审计，结合合同约定和行业规则，剔除其中重复或不合理的部分，有利于防止国有资产流失;鉴定机构从四期结算表所涉工程中核减的部分，项目清楚、理由充分，本院应予认可。

　　三)除本院审核剔除的223600元及鉴定机构核减的部分外，鉴定机构对四期中期结算所认定的其余部分，本院予以认可。首先，在2013年3月、4月、12月三期结算表上，被告湖南尚上公司的相关工作人员签了名，且其在2016年4月向第三人常德远航公司发送的《往来征询函》明确了该三期的应付、已付、未付款项;《往来征询函》记载的内容与2013年3月、4月、12月三期结算表的结算情况相符，原告周佰民也认可，故除鉴定机构和本院审核核减后，该三期的其余部分，本院应予认可。其次，被告湖南尚上公司工程合约部、项目部副总及项目总工程师在2016年1月的工程结算表上签署意见，审核了该工程结算表的内容;虽然项目总工程师签署的“因系统台账出现故障，该结算为中期结算，不做最终结算依据”的意见，看似该工程结算表不能作为最终结算依据，但依据被告湖南尚上公司与第三人常德远航公司签订的《劳务承包合同》第六条第四款的约定，被告湖南尚上公司应当每月按时办理乙方的工程结算，故即使当时系统台账出现故障，被告湖南尚上公司事后也应当及时办理工程结算;被告湖南尚上公司事后不及时审核和办理工程结算，不及时对存在异议部分提出异议，相应的责任和后果，应由被告湖南尚上公司承担。参照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第(二)项关于“承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告;发包人收到承包人报告后14天内核实工程量，从第15天起，承包人报告的工程量视为确认，作为工程价款支付的依据……”的规定，对于合同双方通过中期结算确认的工程量，因被告湖南尚上公司未及时做最终审核和提出异议，除本院及鉴定机构核减后，该期剩余的部分，应予认可。

　　原告周佰民主张的遗漏清单内(台账内)工程款3915572元的认定问题。原告周佰民认可《司法鉴定意见书》审核认定的3721815元;被告湖南尚上公司认为该遗漏的工程款中，有其他队伍施工的结算表和付款凭证，应当将其他施工队伍完成的工程价款扣减出来。本院认为，原、被告双方对鉴定机构按第三人与被告湖南尚上公司合同约定单价计算，确认遗漏未结算工程项目的工程价款为3721814.5元未持异议，只对应否扣减其他施工队伍所完成工程的价款存在争执，由于该工程项目属于第三人与被告湖南尚上公司合同范围，故可以计入第三人已完成工程价款内，对存在其他施工队完成工程情形的，再依据被告所提交的证据作出认定后，在工程总价款内核减。

　　原告周佰民主张的遗漏、变更、增加的工程价款1802003元的认定问题。因鉴定机构对原、被告双方存在的疑问进行了分析答疑，其审核认定的金额900291元，原告予以认可，两被告也未发表相反的意见，故本院亦予认定。

　　原告周佰民主张协议增加工程价款188200元的认定问题。鉴定机构确认该工程价款188200元后，原告予以认可，被告湖南尚上公司认为原告只提供了协议，没有提供相应的现场验收单，相应工程价款，不应认定。本院认为，因《补充协议》所涉工程量，属于合同范围内的项目，原告虽未提交签证单，但该项目均计入了两被告三工区结算总表内，且工程已经实际完成，故应当计入工程量款内。

　　原告周佰民主张使用炮机凿除方法施工增加工程价款2033070元的认定问题。对鉴定机构审核认定2033070元，原告周佰民没有异议;被告湖南尚上公司认为该施工工艺的变更，最终并没有得到被告湖南长韶娄公司的批准，鉴定机构对原告是否实际按该施工工艺完成也没有出具意见，不能确定该工艺的实际运用情况，故对该增加的工程量不应认定;被告湖南长韶娄公司认为，鉴定机构不应单纯依据报价单进行审定，而应对是否实际以炮机凿除的方式完成进行审核，对该增加的工程价款不应认定。本院认为：1、2014年7月5日的工地会议纪要，详述了变更施工工艺，采用炮机凿除施工的必要性和紧迫性，也明确了所增工程费用按实计量的处理方式;该工地会议纪要有业主、监理、设计院及施工单位签字，表明各方对变更施工工艺，增加工程费用的承担形成了新的合意;2、TJ19-322号《工程变更现场确认书》及其附表，系被告湖南尚上公司制作，并经监理、设计及业主派驻的工作站进行签字确认，应视为两被告认可了增加工程量2033070元的事实;3、被告湖南尚上公司向被告长韶娄公司申报了该变更方案，被告长韶娄公司未在规定的时间内作出审批，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十条“收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见;自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已确认”的规定，该变更施工工艺增加2033070元的《工程变更现场确认书》虽未按被告长韶娄公司内部程序审批完毕，在两被告之间的结算列表中也没有明确，但因被告湖南尚上公司是自愿认可被告长韶娄公司的结算结果，存在自愿放弃权利的意思，故结算总表中未列明并不能否认该工程项目的存在，本院可以结合工地会议纪要、工程变更方案及其他证据，综合确认该工程价款事实;4、基于变更施工工艺的紧迫性，实际施工人的原告周佰民事实上已经按设计图纸完成了相应的工程项目，所建高速公路也投入使用，应当视为其已按变更方案完成了相应的工程任务;两被告虽对原告是否实际按变更后的施工工艺施工提出异议，但也未能提供原告不是按变更后的施工工艺完成工程的相关证据，故本院不予采纳该观点;5、该增加的2033070元工程款，系两被告之间对工程价款的变更，该工程项目虽系原告周佰民完成，但也只能按第三人与被告湖南尚上公司之间的单价进行审定;第三人与被告湖南尚上公司签订的是《劳务承包合同》，两被告签订的是《工程承包合同》，两者在合同内容和单价方面均存在不同，参照两合同的单价差别，结合第三人及原告在该工程项目结算中的责任，本院按工程价款2033070元酌情核减15%，确定原告周佰民因变更施工工艺，以炮机凿除方式施工所增加的工程价款为1728109.5元。

　　八、原告周佰民主张的回填材料款1651393元的认定问题。鉴定机构经审核后认定313982元，原告周佰民对此予以认可，被告湖南尚上公司认为回填材料属于双方争议较大的内容，鉴定机构以寥寥数语得出审核结果，不符合规范，不应认定。本院认为，鉴定机构对原告周佰民主张的1651393元，依据《劳务承包合同》及其附件，逐项清理、审核造表，剔除不符合条件或已经计量的部分，将合同约定回填材料由项目部提供或单价内不包含材料费的项目列明，在按照现场签证的填充材料、方量，比照合同约定或工程造价单价，核定回填材料的价值为313982元，明确具体;上述工程均已完工，而被告湖南尚上公司未提交提供上述回填材料的依据，故该材料款应当认定系施工的第三人提供，计入原告周佰民的应进款项中。

　　九、原告周佰民主张窝工损失2257475元的认定问题。鉴定机构经审核后，以系发包方原因造成损失为前提，确认窝工损失金额为546884元。原告周佰民对此予以认可，被告湖南尚上公司认为鉴定机构不应对鉴定资料的真实性做认定，应根据是否认定鉴定材料，做两个鉴定意见，供审判人员审定。本院认为，原告所提交的阻工报告等材料上，没有被告湖南尚上公司的员工签署意见，无法证实损失是否客观存在;即使存在，依据原告的现有证据材料，也不足以证明系被告方的原因所造成;原告所提交了部分“长韶娄19表临时机械派工单”，但在该单据上均只有派工员的签名，无部门负责人、项目负责人的签名，派工的审批尚未完成，且经对2013年度派工单进行审核，均系连续多日同原因阻工，不合常理，故在其完成派工单审批前，对鉴定机构认定的该546884元窝工损失不宜认定;原告可在完成相关手续后，另行主张权利。

　　十、对《物探检测报告》中应急车道检测数据缺失、第32项“K109+200-K116+100挖方段96区0--30cm换填料变更项目”未做物探检测等问题。本院认为，本案是对工程量款的结算，并非对工程质量的检测;该高速公路自2014年12月31日通车后，被告湖南尚上公司及业主并未对工程质量提出异议;工程价款的结算，应当依据合同双方签署的文件进行审定;鉴定机构依据被告湖南尚上公司申请，对变更项目进行检测，对变更事实能够起到核查作用，但不能否定全部的变更事实，故某一检测点或部分项目的检测资料缺失，并不影响工程价款的审核、结算。同时，被告申请检测的第32项变更项目属2016年1月工程结算表的结算内容，本院在对2016年1月工程结算表的认定中，已做了分析，其是否检测，不影响工程量款的认定。

　　被告湖南尚上公司辩称原告领取材料款2674900元及支付工程价款10925276元的认定问题。原告周佰民认可领取了材料款2288851元、工程款10925276元，且应扣减被告调拨的371972.21元;被告主张的其余材料款885746元，应凭据第三人授权领料人员的签名确定。被告湖南尚上公司认为调拨的材料款，已在核算工程量款时予以了油料补助，不应再核减。本院认为，被告湖南尚上公司几次向法院所交证据，主张的数额均不相同;第一次主张扣除调拨的材料款371972.21元后，所领材料款为2127119元，第二次、三次没有扣减调拨材料，分别主张为2674900元和2614666.36元。经组织双方对被告所提交证据逐项核对，除原告认可的2303851元外，其余只有221836.84元有领据原件核对，故对没有原件核对的部分，本院不予认定。对有争议的221836.84元，对其中原告认为有重复的18623元，经核对只有其中的票号尾数为“3399”、金额为1060.58元重复，原告没有提供其余部分重复的证据佐证，故该未重复的17562.42元，应认定为原告所领款项;剩余的203213.84元，因部分属于已与原告结算的1789154元之内，部分因领料人并非原告或第三人授权领料人员，故本院不予认定。在被告湖南尚上公司首次提交的领取材料表中，扣减了项目部调拨的价值371972.21元，属于被告的自认，应做不利于被告的理解;虽然被告提出在核算工程量时，给原告做了油料补差，但油料补差与调拨材料并不等同，被告也未提交两者之间的内在联系及对应的补助项目，故对被告的该观点不予采纳，仍应从原告领取的2321413.42元材料款中核减该款。所以，本院认定原告周佰民及第三人实际共同领取了价值1949441.21元材料。

　　被告湖南尚上公司辩称其他21支施工队伍在该标段完成工程4074168.8元的认定问题。原告周佰民认为长韶娄高速公路19标三工区属于第三人常德远航公司承建的范围，被告湖南尚上公司并未与第三人常德远航公司签订工程分割协议，被告湖南尚上公司无权将工程分割给其他人，曾海辉等其他人也无权与被告结算工程价款，故对被告主张的其他人完成的工程量款，均不认可。被告湖南尚上公司上述施工队所完成的工程属于其与第三人订立的《劳务承包合同》所涉工程范围，相应价款已计入原告的价款内，而被告湖南尚上公司向这些施工队支付了相应价款4074168.8元，故应在原告应进工程价款内扣减。本院认为，依据第三人与被告湖南尚上公司的《劳务承包协议》第三条第3款，只有第三人常德远航公司施工滞后，被告才有权分割剩余工程，现双方在合同中没有约定工期，被告也未提交第三人施工滞后的证据，事实上该工程也由第三人施工，所建高速公路现已通车，故被告湖南尚上公司将第三人合同范围内的工程，另行发包给其他人施工，应当取得第三人的同意。在本案中，被告湖南尚上公司并未提交已取得第三人同意的证据材料，也未证实上述施工队所完成工程在第三人或原告完成的工程范围内;被告湖南尚上公司虽然提供了潘广忠、杨为光等两名证人，来证实在三工区存在其他施工队伍施工的情况，但因该两名证人均系被告湖南尚上公司在该项目的负责人，属于被告的员工，其证言相当于被告的陈述，证明效力不高，被告提出的相应工程款故仍应由被告湖南尚上公司支付，而不应从原告和第三人应进工程价款中扣除。

　　综上所述，原告周佰民主张的第三人常德远航公司应进工程总价款为28346496.5元，其中四期中期结算的为21494099元、台账内遗漏清单内3721815元、遗漏变更增加900291元、协议增加188200元、炮机凿除增加1728109.5元、回填材料313982元;在被告湖南尚上公司领取的款项为12874717.21元，其中材料款1949441.21元、现金为10925276元。

　　法律适用争议

　　原、被告及第三人对如下法律适用问题存在争议：

　　一、原告的主体资格及债权转让的效力问题。原告周佰民认为第三人虽被吊销工商营业执照，但并未注销，其民事主体资格仍然存在，有权转让自己的权利;原告与第三人通过自愿协商，将《劳务承包合同》所涉工程款及追偿损失的结算权利转让给原告，是原告与第三人对自己权利的处分，转让协议合法有效;原告受让相应权利后，有向被告主张权利的资格;被告湖南尚上公司认为第三人被吊销了工商营业执照，处于清算阶段，其权利的处分应由清算组决定，法定代表人无权代表公司处置，故该转让协议是无效的，原告无权向被告主张权利;被告湖南长韶娄公司认为，《承包劳务合同》中的劳务费具有人事依附性，其权利不能单独转让，故原告与第三人签订的《债权转让合同》是无效的;第三人常德远航公司认为，其向原告转让的是工程款结算后的财产权利，转让的是权利，而不是权利义务的概括转让，其对合同的义务仍然愿意承担。本院认为，公司被吊销工商营业执照，取消的是其参与市场经营的主体资格，限制的是经营权，但并未消灭其民事主体资格，故第三人被吊销执照后，仍有对外转让债权和参加诉讼的民事权利;在第三人公司内部清算期间，是由法定代表人代表公司，还是以清算组代表公司对外进行民事活动，取决于公司股东之间的意思，而第三人将该债权转让给原告，取得了第三人全部股东的一致同意;第三人转让的是取得工程款的财产权利，并非《劳务承包合同》合同权利，且第三人愿意继续承担《劳务承包合同》的义务，并不损害合同相对方的利益;同时，原告向本院主张权利时，案涉工程已经完工，所修高速公路已经通车;相应的工程款，被告湖南尚上公司也一直是直接支付给原告周佰民个人，事实上认可了该转让事实，故原告与第三人之间在本案中的《债权转让协议》合法有效，原告具有向被告主张权利的资格。

　　二、被告湖南尚上公司委托被告长韶娄公司向原告支付300万元的《委托付款函》的效力问题。原告周佰民认为，被告湖南长韶娄公司接受委托，但事实上不支付该300万元，有连带偿还该款的责任;被告长韶娄公司认为，在该委托函上签名的“蒋德云”并非被告公司员工，而是其上级公司领导，不能代表被告，被告湖南长韶娄公司一直没有收到该函件;即使收到，该款的支付主体是被告湖南尚上公司，被告湖南长韶娄公司也只是被告湖南尚上公司的债权范围内履行协助义务，而事实上其给付被告湖南尚上公司全部工程价款，无法代为支付，故不存在承担连带责任的问题。本院认为，该《委托付款函》产生的是委托与被委托的法律关系，并非债权的转让，受委托方未能完成委托事务的法律后果，仍应由委托方承担，故该300万元没有支付到位的责任，应由被告湖南尚上公司承担，原告要求被告湖南长韶娄公司承担连带责任的观点，缺乏法律依据，本院不予采纳。

　　三、被告湖南长韶娄公司对采取炮机凿除施工工艺增加的工程款，应否承担连带责任的问题。原告周佰民认为，改变施工工艺，增加施工费用，所形成的变更方案取得了被告湖南长韶娄公司的同意，在被告湖南尚上公司没有支付该工程款的情况下，作为业主的被告湖南长韶娄公司有连带偿付实际施工人工程款的义务;被告湖南尚上公司认为，该变更方案最终没有通过业主的审核，未发生实际变更，故其不应承担责任;被告长韶娄公司认为，其是与被告湖南尚上公司签订合同，依据合同相对性原理，无需与原告周佰民进行结算;其已与被告湖南尚上公司结算完毕，被告湖南尚上公司也出具了不再提出其他调整或补充结算要求的《承诺书》，故无论该变更方案是否通过，其也不在承担责任;况且，该变更方案没有审核通过。本院认为，合同具有相对性，第三人是与被告湖南尚上公司签订合同，并未与被告湖南长韶娄公司签订合同;被告湖南尚上公司的该工程变更方案是否取得发包方的批准，属于两被告之间的事，并不必然影响第三人向被告湖南尚上公司主张权利;原告周佰民即使以第三人系实际施工人为由，向发包人的被告湖南长韶娄公司主张权利，发包人也只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，但被告长韶娄公司提出已经与被告湖南尚上公司结算清楚，已不欠其工程款了，而原告也未向本院提交被告长韶娄公司欠被告湖南尚上公司工程款的证据。

　　对本案的处理结果及理由

　　本院认为，第三人常德远航公司与被告湖南尚上公司签订的《劳务承包合同》及其《补充协议》，均系合同双方自愿签订，符合法律规定，合法有效，在合同双方之间产生相应的权利义务关系。被告湖南尚上公司做为该工程的承包人，将承包的工程劳务分包给第三人常德远航公司完成，在第三人常德远航公司完成相应的工程项目并验收合格后，有义务向第三人支付工程价款。第三人常德远航公司将完成工程后的应进工程款的财产权利转让给原告周佰民，系双方对财产的自主处分，不损害他人利益，符合法律规定，原告周佰民取得第三人在合同中应进款项的权利。案涉工程虽未竣工验收，但工程所建的高速公路于2014年12月31日即已投入使用，应当认定第三人所完成的工程达到了竣工验收合格的标准，故第三人按照合同或被告湖南尚上公司指示完成的、本院在争议事实部分所认定的工程价款28346496.5元，被告湖南尚上公司有义务偿付;扣除被告已经支付的10925276元及应抵扣的材料款1949441.21元后，被告尚上公司尚应支付余款15471779.29元，故对原告要求被告湖南尚上公司偿付19880589元的诉讼请求，本院支持15471779.29元。因在施工过程中，原告及第三人在与被告湖南尚上公司的每次结算中，并没有提出计付利息，应当认定被告在施工过程中迟延支付款项，取得了原告或第三人的认可，故对施工过程中欠付款项的利息部分，本院不予支持。工程竣工验收后，被告应当按合同约定支付价款，但被告尚上公司没有支付，故被告应当按照合同约定或法律规定支付欠付款项的利息。《劳务承包合同》约定了工程价款的支付方式和时间，但没有约定欠付工程价款的利息计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故对原告要求被告湖南尚上公司从合同约定付款之日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告，至实际偿还之日的诉讼请求，本院予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收之日，本案所涉高速公路于2014年12月31日通车使用，故该日为竣工验收日期。按合同约定，竣工之日起三个月内应当支付已结算工程的95%，二年后支付其余的5%;原、被告之间的工程价款虽部分在竣工之日前结算，部分在竣工之日后结算，部分在审理过程中确定，但上述款项的支付义务本应在竣工之日后三个月内完成，故对第三人常德远航公司的工程结算金额的5%，从工程竣工之日2014年12月31日起二年后，即2017年1月1日开始计算利息;其余的95%，在扣减已付款项后所余的14054454.47元，从工程竣工之日起三个月后，即2015年4月1日开始计算利息。经计算，至2016年12月31日(共639天)的利息为1414783元;从2017年1月1日开始，对欠付工程款15471779.29元，按年利率4.75%计算利息给原告，至先予执行3500000元的2018年7月2日(共547天)，利息共1101357.55元。以上两项利息合计2516140.55元。第三人常德远航公司是独立的民事主体，其是否就损失向被告湖南尚上公司主张权利，其有权自主决定，无需原告周佰民个人代为主张;同时，原告周佰民在本案中就设备闲置、建材浪费等窝工损失主张的2257475元，因证据不足，本院没有认定，故对原告要求判令被告湖南尚上公司赔偿第三人常德远航公司经济损失2257475元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告长韶娄公司对部分工程价款承担偿还责任或连带责任的诉讼请求，本院在法律适用的争议中，已经分析认定原告周佰民的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上所述，为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十六条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(三)项、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司应偿付原告周佰民工程款15471779.29元及至2018年7月2日的利息2516140.55元，扣除先予执行的3500000元后，限被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司在本判决生效之日起10天内支付14487919.84元给原告周佰民，并从2018年7月3日开始，对欠付的工程价款14487919.84元按年利率4.75%计付利息给原告，至实际偿还之日止;

　　驳回原告周佰民的其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费143956元，财产保全申请费5000元，鉴定费634400元，合计783356元，由原告周佰民负担120000元，由被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司负担663356元。

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

　　当事人均服判决的，本判决在上诉期间届满即发生法律效力，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起计算;分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。

　　审　判　长　　龚跃雄

　　人民陪审员　　李建辉

　　人民陪审员　　康会议

　　二〇一八年十二月二十八日

　　书　记　员　　刘世琼

二审

娄底市中级人民法院

民事案

　　(2019)湘13民终625号

　　上诉人(原审被告)：湖南尚上公路桥梁建设有限公司(以下简称尚上公司)，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花路**三鼎大酒店**。

　　法定代表人：谢小鱼，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：冯扬，湖南中楚律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：尹浩铭，湖南中楚律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：周佰民，男，1967年7月13日出生，汉族，农民，住湖南省常德市武陵区。

　　委托诉讼代理人：陈光伟，北京美辰律师事务所律师。

　　原审被告：湖南长韶娄高速公路有限公司(以下简称长韶娄公司)，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦街道办事处大坡村长韶娄高速办公室。

　　法定代表人：罗亮，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。

　　原审第三人：常德远航工程有限公司(以下简称远航公司)，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处贾家湖社区湖滨名苑**。

　　法定代表人：周佰民，系该公司经理。

　　委托诉讼代理人：吴炼，湖南哲惠律师事务所律师。

　　上诉人湖南尚上公路桥梁建设有限公司因与被上诉人周佰民、原审被告湖南长韶娄高速公路有限公司及原审第三人常德远航工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院于2018年12月28日作出的(2016)湘1382民初2298号民事判决，向本院提起上诉。向本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人尚上公司的委托代理人冯扬律师及尹浩铭律师、被上诉人周佰民及其委托代理人陈光伟律师、原审被告长韶娄公司的委托代理人苏乾良律师、原审第三人远航公司的法定代表人周佰民及其委托代理人吴炼律师到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

　　湖南尚上公路桥梁建设有限公司上诉请求:1、对工程量进行重新鉴定或补充鉴定;2、判令撤销一审判决第一项,并依法重新作出判决;3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、被上诉人不是本案适格主体,无权主张未经结算的工程款。2011年5月8日,上诉人下设长韶娄十九标项目部与第三人常德远航工程有限公司签订了案涉工程的《劳务施工承包合同》,约定由第三人承包长韶娄高速公路19标路基工程的施工劳务,被上诉人系第三人委派的项目经理,代表第三人进行施工管理与结算。虽然第三人于2014年12月8日召开股东会,将其在案涉工程中的全部债权转让给被上诉人。但该转让行为仅属于第三人与被上诉人之间的合同约定,并不能改变上诉人与第三人之间的合同关系。被上诉人仅可向上诉人主张支付已经结算的工程款,未经结算的工程款仍应由第三人与上诉人进行结算。被上诉人直接向上诉人主张结算工程款,等同于单方面变更了合同主体,违反了合同相对性。如果被上诉人主体资格得到支持,那么合同一方当事人都可以债权转让的形式单方面变更合同主体,合同相对性原则将形同虚设。上诉人在一审中一直对被上诉人主体资格提出异议,但一审合议庭并未采纳,一审判决书也未体现对该争议焦点,恳请二审法院对被上诉人在本案中的诉讼主体是否适格问题进行审查。二、一审判决未充分采纳上诉人对《司法鉴定意见书》及鉴定人出庭接受质询时的质证意见,四期中期结算21494099元中部分事实认定不清,应当进行重新鉴定或补充鉴定。根据《建设工程司法鉴定程序规范》条文说明5.12、5.14之规定,司法鉴定活动必须尊重客观规律,体现事物固有的、内在和本质的联系,对一些不完整、表达不清楚、有矛盾的地方必须经各方当事人共同澄清。鉴定人应进行案情调查,了解真实情况、查清客观事实,不能仅凭现场签证就确信该工程量的产生。但鉴定人在鉴定过程中不尊重客观规律,仅凭书面材料进行鉴定,例如:1、2013年3月结算表第55项协助拆除建筑物(K113+350～K116+080,22910m):施工合同工程量清单中并没有拆除建筑物的子项,且根据施工惯例,施工场地的“三通一平”属于发包人负责的工作，且上诉人与发包人湖南长韶娄高速公路有限公司(一审被告)的结算中也没有协助拆除建筑物的费用，上诉人作为承包人,没有理由在没有发包人指令和计量的情况下指令被上诉人进行此项工作,而且被上诉人也无法解释22910m的废弃物如何处理的,可见被上诉人主张主线红线范围内的全部建筑物都是由其拆除明显不符合常理。2、2013年3月结算表第69项K115+230路基范围内清理村民倾倒的建筑垃圾、第70项K113+350右侧清理建筑垃圾:第55项已经把全线范围建筑物的拆除清运都已计量,那69项、70项的建筑垃圾又是从何而来3、2013年3月结算表第62项K115+040-570潮水冲桥至2#梁场便道碎石硬化:现场签证显示被上诉人采用碎石硬化便道，铺筑碎石厚度达50cm。但实际施工时,若用50cm厚的碎石铺路,不仅不能硬化路面,反而会使施工重车轮胎陷落。其他项目详见上诉人对《司法鉴定意见书征求意见稿》的回复。三、上诉人已与其他队伍结算的工程量应从工程总价款中核减。一审认定:“若存在其他队伍施工完成工程情形的,再依据被告所提交的证据作出认定后,在工程总价款内核减。”(一审判决书P20第七行)上诉人与第三人签订的施工合同约定,合同工程量为预估工程量,结算应以实际工程量为准。正因存在其他队伍施工的情况,所以上诉人才没有与被上诉人就该部分进行结算,被上诉人才会主张遗漏清单内工程量。上诉人提交的《其他队伍在三工区施工证据结算单据》及《其他队伍在三工区施工证据结算凭证》中详细记录了其他队伍在被上诉人施工范围内施工的具体内容及工程款支付情况。即使上诉人未经第三人同意、也未能证明第三人施工进度滞后的情况下将工程分割给其他队伍施工存在违约,但并不能否认实际工程不是其他队伍完成的。既然上诉人提交了与其他队伍之间的结算书及付款凭证,被上诉人也应当对其实际施工的工程量进行举证。一审推定合同清单内的所有工程均由被上诉人完成属于事实认定错误。四、一审认定炮机凿除增加1728109.5元属于事实认定错误。首先,《司法鉴定意见书》的原文表述为:“对于该项目根据委托方提供的资料经审核计算其金额为2033070元,但对于是否实际按上述方案实施,从委托方提供的现有资料无法确认,建议由委托方组织双方当事人质证后确认”,可见鉴定人并未审核认定炮机凿除增加2033070元,而是建议双方质证后再确认。其次,2014年7月5日的工地会议纪要,作为一审认定增加工程费的重要证据,却与被上诉人没有任何关系。工地会议纪要是上诉人与发包人、监理人、设计方之间达成的变更意向,在工地会议纪要上签字的八人分别为罗亮、夏卫国、赵岑、吴有林、潘胜、刘康及监理人(姓名见签字),没有一人与第三人或被上诉人有关。被上诉人作为分包人,也没有权利直接与发包人、监理人、设计方达成合意。工地会议纪要仅能证明,发包人同意了上诉人的变更意向。第三,TJ19-322号《工程变更方案现场确认书》及其附表,是上诉人向发包人申请变更的资料,共有十栏审批部门,却只有三栏签字,业主方仅有最基层的工作站签了字。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条第一款“施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。”的规定,长韶娄高速作为政府投资项目,未完成审批的《工程变更方案现场确认书》显然是无效的。而工作站负责人潘胜由被上诉人申请出庭作证时也承认,该《工程变更方案现场确认书》仅由他签字是没有效力的。可见,发包人并未认可增加工程量2033070元的申请。第四,一审参照《建设工程价款结算暂行办法》第十条“收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。”的规定,认为上诉人自愿放弃权利,显然是混淆了变更工程价款报告与工程结算的概念,变更工程价款报告并不能证明实际施工行为,TJ19-322号《工程变更方案现场确认书》及其附表的作用是对工地会议纪要内容的细化和确认,主要作用是预估工程量,2033070元仅为施工前的预估数量,而非施工后的实际验收数量。即使《工程变更方案现场确认书》经过发包人确认,只能证明发包人同意按照该方案施工,工程结算仍然需要根据实际完成的工程量进行验收结算。所以无论发包人是否确认,《工程变更方案现场确认书》都不能证明上诉人已实际进行了炮机凿除施工。第五、上诉人没有与发包人进行结算并非自愿放弃权利，而是没有进行实际施工,自然不可能提出结算。若支持被上诉人的诉讼请求,承担付款义务的也应当是发包人。第六、无论是炮机施工还是爆破施工,均需按照设计图纸施工,设计图纸并不能体现被上诉人是采用爆破施工还是炮机施工。一审认为被上诉人已经按照设计图纸完成施工,应当视为已按变更方案完成了工程,以此推定被上诉人实际进行了炮机施工,显然是不能成立的。现有证据既不能证明上诉人指令被上诉人进行炮机凿除施工,也不能证明上诉人或被上诉人已经进行了炮机凿除施工,仅能证明发包人同意上诉人的变更意向。一审无视合同相对性,将发包人与上诉人之间的合意推定为上诉人与被上诉人之间的合意,将发包人与上诉人之间的合意推定为上诉人对被上诉人的指令,明显事实认定错误。一审驳回了被上诉人要求发包人对炮机凿除增加工程量承担连带责任的诉讼请求,却判令上诉人对该增加工程量承担责任,显然是自相矛盾。五、利息计算错误,应予纠正根据上诉人与第三人合同约定,应当由第三人向上诉人申报当期工程量后,经上诉人计价结算小组审核后才能进行结算。合同另约定,竣工之日起三个月内支付的是已结算工程的95%,并不包括未结算工程款。案涉高速公路虽于2014年12月31日通车,但被上诉人自2013年12月进行第三期结算后,直至2016年1月才向上诉人申请第四期结算,未及时结算的责任不在上诉人,所以第四期结算的工程款利息不应从通车之日起算。综上,为维护上诉人合法权益,特向法院提起上诉,请求法院支持其全部上诉请求。

　　被上诉人周佰民辩称：一、被上诉人周佰民是本案适格主体，依法有权向上诉人要求办理结算、追索拖欠的工程款，有权提出索赔诉求。1、一审判决就被上诉人周佰民的诉讼主体资格是否合法已经作充分说明和阐述，一审判决阐述的相关理由完全符合事实，符合我国合同法的相关规定，并且完全符合国际通用的债权转让法学原理。2、最高人民法院审理的(2007)民一终字第10号“陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，最高人民法院在民事判决中阐述以下指导性意见：“根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。”该案例在《最高人民法院公报》2007年第12期予以公布。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第六条规定：“最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”二、上诉人关于申请重新鉴定或补充鉴定的上诉请求，没有事实依据和法律依据，应予驳回。1、上诉人尚上公司提出重新鉴定或补充鉴定的理由，均是怀疑和推测，没有提供相反的证据予以证明。按照《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2、在一审诉讼过程中，法院明确四期中期结算的举证责任方为上诉人尚上公司，尤其是鉴定过程中，鉴定机构多次以组织召开调查会议等形式，在会议上法院和鉴定机构多次通知上诉人尚上公司提交与鉴定有关的证据，但上诉人尚上公司没有提交任何证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”三、关于上诉人尚上公司提出其他队伍施工的，尚上公司已经办理结算的工程款应予核减的诉求，应予驳回。1、第三人远航公司系根据与上诉人尚上公司签订的《劳务施工承包合同》范围内的19标段三工区的唯一的合法劳务承包人，该合同清单范围内的所有建筑劳务均由第三人远航公司组织实施和完成。第三人远航公司是唯一的合法的建筑劳务实施者，也是唯一的能办理建筑劳务结算的主体。其他任何人无权与上诉人尚上公司办理结算。2、本案不存在其他队伍施工这一概念。上诉人尚上公司与第三人远航公司以外的任何个人和单位办理建筑劳务结算，第一、侵犯了第三人远航公司的合法权益，不合法，第二、与本案无关。四、上诉人尚上公司应该支付变更编号：“TJ19-322”“TJ19-498”的(K109+200~K116+100)新增炮机破除石方的变更增加工程款。1、一审判决已经就对该项事实的认定和款项的支付，作了详尽的阐述，合理合法，应予维持。2、被上诉人周佰民在一审已经提供充分的证据，包括《工地会议纪要》、《工程变更申请报告(新增炮机破除石方单价)》等证据予以证明。同时有在上述变更文件上签名的长韶娄公司现场工作站现场专业工程师潘胜出庭作证，证明被上诉人周佰民已经实际按照变更要求进行施工。五、关于利息支付问题1、严格按照合同约定，上诉人尚上公司应当是每月25日以前办理本月的结算，并支付工程价款，因此，被上诉人周佰民的利息支付请求，出于计算方便，已经远远低于上诉人尚上公司依法应当支付的利息。2、《劳务施工承包合同》第十一条第2项约定，“每月预留保证金为结算金额的20%”，待本合同工程完工并经业主、监理验收后三个月内，甲方累计支付至结算金额的95%，故上诉人尚上公司的款项支付义务本应在三个月内完成，即自2015年1月1日起至2015年3月31日，应按全部工程价款的95%计算利息。因此，一审从2015年4月1日起计算利息，已经充分的照顾了上诉人尚上公司。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，判决合理、合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人尚上公司的上诉请求，维持一审判决。

　　原审被告湖南长韶娄高速公路有限公司辩称：1.湖南长韶娄高速公路项目是由湖南省政府及相关职能部门批准监审，各标段的施工单位是通过合法的如投标所选定的施工单位，所以湖南长韶娄项目是在各项手续齐备的情况下确定的施工单位。2.长韶娄公司通过招投标确定的是本案上诉人湖南尚上公路桥梁建设有限公司作为路机标的施工单位形成的合同的权利义务关系，与周佰民之间没有直接的合同关系。本案涉及长韶娄公司关于炮机损失的责任承担问题与长韶娄公司无关，长韶娄所有项目的工程款结算和工程量的签证等都是与湖南尚上公路桥梁建设有限公司发生的。3.本案只有湖南尚上公路桥梁建设有限公司提出了上诉，原审原告并未提出对长韶娄公司的上诉，而一审法院驳回了原审原告对长韶娄公司的全部诉讼请求，根据不告不理的原则，认为对于长韶娄公司一审判决的部分，二审法院应维持。

　　原审第三人常德远航工程有限公司辩称，其答辩意见与一审判决书的意见一致，其它的意见与周佰民的意见一致。其它无异议。

　　原告周佰民向一审法院请求:1、要求判令被告湖南尚上公司支付工程款19054023元、赔偿损失1377195.16元;2、由被告湖南长韶娄公司对其中委托支付的300万元及变更施工方法增加的2033070元工程价款承担连带清偿责任。在审理过程中,原告周佰民增加诉讼请求:1、要求在原主张的19054023元基础上,2增加由被告湖南尚上公司支付工程款826566元,并由被告湖南长韶娄公司连带偿还;2、要求两被告在支付原拖欠的工程款利息1377195.16元基础上,增加支付利息321473.53元(已计算至2016年8月31日),此后利息按银行同期贷款利息计算;3、要求被告尚上公司赔偿常德远航公司设备闲置、建材浪费、管理人员及民工经济损失2257475元。

　　一审法院认定事实：

　　第一部分原、被告及第三方无争议的事实。

　　一、被告湖南尚上公司与被告湖南长韶娄公司签订合同，承建长韶娄高速公路的工程施工任务后，于2012年5月8日，作为甲方与作为乙方的第三人常德远航公司签订《湖南尚上公路桥梁建设有限公司劳务施工承包合同》(以下简称为“《劳务承包合同》”)，将长韶娄高速公路19标段路基工程(土石方、防护、排水、通函)的施工劳务，承包给第三人常德远航公司，所约定的单价比两被告之间约定的单价少15%。按合同约定单价结算，合同总价暂定为9925073元，但实际所附的路基土石方过程清单所列工程量为5540199.28元，所附防护排水工程清单所列工程量为4277082.7元，合计9817281.98元。《劳务施工承包合同》对工程概况、承包范围、工期进度、工程质量、合同双方权利义务、工程结算付款方式等进行了约定，其所附的《劳务施工工程量清单说明》(以下简称为“《清单说明》”)第一项总则第2条、第3条约定，清单所列工程量是预计工程量，结算按实际完成并经验收合格的工程量;清单单价所包含的内容，除遵照合同文件第十一条第2款“承包价格所包含的内容”的规定外，还应结合本说明及清单进行理解;第5条：甲方根据清单对承包人完成合同工程的全部价款进行偿付的，符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入清单各子项目之中，为完成本合同承包范围内全部工程所需要但清单未列子目的工程(或工作、劳务、材料、机械、费用等)内容，其费用已包含在合同单价中。第二项清单单价已考虑以下因素第6条约定，施工便道由项目部统筹规划，便道修建及维护均由乙方负责，相应费用另行协商;第8条约定，路基土石方工程中，取(弃)土场清表、便道、边坡修整、场地整理不另计量;圆管涵和跨径少于5米通函，不在填方工程量中扣除，跨径大于5米的通函，在填方中扣除填方工程量。甲、乙双方签订的《劳务承包合同》包含如下内容：(一)合同第三条第3款约定，乙方进度滞后时，甲方有权要求乙方进行整改、增加人员和设备投入，费用由乙方自理;乙方拒不执行或整改不力，工期仍达不到甲方或工程业主施工进度要求的，甲方有权在实际进度滞后于计划工期超过15天后，分割剩余工程，直至终止本合同。但在原、被告提交的《劳务承包合同》中均没有列明开工日期、竣工日期。(二)合同第六条甲方义务第3款约定，甲方负责及时组织办理已完工程进行验收及有关变更签证手续;第4条款约定，甲方负责每月按时办理乙方的工程结算，按合同约定支付乙方价款;第7条约定，及时提供由甲方供应的施工机械设备、周转材料;第8条约定，甲方违反本合同，承担违约赔偿责任。(三)合同第七条乙方义务第13款约定，乙方负责做好交验质检资料并及时通知给甲方，用以甲方对业主计量;如因乙方质检资料不按甲方规定的时间上交给甲方，而造成甲方不能计量，其后果由乙方负责;第20款约定，乙方违反本合同，承担违约赔偿责任。(四)合同第十条承包方式、价格及包含内容第2款约定：除非本合同另有约定，合同单价均为完成单位合格工程的带设备包工综合单价，均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、主要机械、辅助机械、辅助材料、质检(自检)、安装、缺陷修复、管理、保险、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险，包括但不限于：驻地建设、临时建设、施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费、劳动保险费;模板、支架、脚手架、小型机具费用;各类材料的场内二次倒运;自然气候影响、停水、停电、待料等不可预见工日费用;周转材料的领用、装卸、看护、保管、退库;劳动保护用品费用(工作服、安全帽、安全带、手套);安全防护设施的搭拆(安全网、防护栏杆、防护棚等);承包工程范围内的配合测量放线、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工;预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用;进退场费用、洒水、环保、安全文明施工费用。2、工程结算只包含工程量清单和变更部分。3、根据工程量清单所列合同金额为9817281.98元。(五)合同第十一条结算办法及付款方式第1款约定，工程量按本合同附件劳务施工工程量清单及说明执行。第2款约定，乙方每月25日前上报上月26日至本月25日完成的工程数量，经甲方验工计价小组确认后，按本协议规定的综合单价进行月结算;每月预留保留金为结算金额的20%;待本合同工程完工并经业主、监理验收合格后三个月内，甲方累计支付至结算金额的95%;本案工程质量保留金为结算金额的5%，缺陷责任期起算时间为工程竣工验收之日起结算，期限为二年，缺陷责任期结束后一次性付清。第3款约定，在本合同签订后，如发生设计变更的，则乙方按变更文件及甲方技术交底的要求进行施工。若发生变更的项目与本合同过程结算单价项目相同，只是数量发生变更的，则其单价仍按本合同过程的承包综合单价执行。因变更而新增项目或因工作需要安排的合同外项目，按照甲方结算单价审批制度执行。原则如下：本合同中有相同、相近、相似的项目，套用其单价结算;无相同、相近、相似的项目的，必须由双方在新增过程实施前商定单价，经公司批准后实施;无法计件的项目，按每工日8小时，单价60元/天的标准，以计时工资结算;所用工时由甲方管理人员、项目部经理审签后生效。

　　二、2013年3月21日，第三人常德远航公司与湖南尚上公司签订《补充协议》，增加完成第400章防护工程和清单漏项工程的施工。《补充协议》约定，增加第400章防护施工内容，相关子目号410-6-a(c20流水踏步)、413-1-a(m7.5浆砌片石锥坡)、413-2-a(m10浆砌块石)按实际完成工程量结算;其他清单漏项项目(见附件)按原合同相关条款执行。并以附件方式列明增加工程量为188200元外，另列明了漏项项目及图号位置，备注了遗漏情况。

　　三、在施工过程中，原告周佰民代表第三人常德远航公司与被告湖南尚上公司进行了四次结算，确认至当月的实际完成工程量、应扣保证金和材料款、当月应付款项。其中2013年3月28日确认本月完成工程量、累计完成工程量为3854113元、应付款项为3854113元、应扣款项为0元;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目经理签署“同意计量”的意见。2013年4月17日确认本月完成工程量329788元、累计完成工程量340788元、应扣保证金17039元和材料款29692元、应付款项为283606元;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目经理签署“结算单价按合同执行、完成工程量按设计结算、增加另计”的意见。2013年12月确认，本月完成工程量9028858元、累计完成工程量13223759元，应扣保证金468482元、材料款1789154元，上月末累计应付款项为4148170元，本月应付款项为6817953元，至本月末累计应付款额10966123;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目部工程合约部签署“本结算仅作中期支付依据，不做最终结算”的意见，项目部经理签署“待业主方完善计量工作后、复核相关施工内容、再按本施工单位的合同条款完善结算工作”的意见。2016年2月1日确认，1月完成工程量9781022元，累计完成工程量23004781元，应扣保证金1150239元、材料款1789154元，上月末应付款项10773417元、本月应付款项为9291971元，本月末累计应付款项为20065388元;在该结算表上，被告湖南尚上公司项目部总工程师邓卓签署“因系统台账出现故障，该结算仅为中期结算，不做最终结算依据”。2013年3月29日，原告周佰民向被告湖南尚上公司提交劳务工程结算书及附件资料一批(共73套)。

　　四、在本案审理过程中，原、被告双方对涉案工程造价、回填材料款、窝工等损失争议极大。原告周佰民主张除四次中期结算的23004781元外，另有遗漏清单内3915572元、变更工程1802003元、协议增加188200元、炮机变更2033070元、回填材料1651393元窝工损失2257475元应当列入工程造价内;被告湖南尚上公司主张四次结算均为中期结算，不能作为最终结算依据，全部工程价款实际只有16022008元，不存在回填材料款及损失，杂项是否发生，应现场确认。经原告周佰民和被告湖南尚上公司申请，法院委托娄底市星罡司法鉴定所对周佰民经手以第三人名义完成的工程内容进行鉴定。为对原告完成的长韶娄高速公路K113+350-K116+100区段工程填筑填料物材料性质及厚度进行检测，经被告湖南尚上公司申请，娄底市星罡司法鉴定所委托湖南煤田地质局物探测量队对涉及金额为864万余元的变更项目进行现场勘验。该队通过采用探地雷达实施现场勘探后，于2018年1月作出《湖南省长韶娄高速公路K113+350-K116+100物探检测工作报告》(以下简称为“《物探检测报告》”)，作出如下结论：在检测区段内，实际委托检测的32个项目，有31个项目填筑物材料和厚度符合变更令要求，仅在K115+410右侧行车道、K115+690-710右侧快车道填筑物厚度略少于变更令要求，另《变更令》TJ19-521未进行物探检测，未做评价，并建议对K114+050通道基础处理和K113+500-K113+700挖方路基超挖换填区段进行钻探验证。2018年1月16日，娄底市星罡司法鉴定所结合《物探检测报告》的意见，作出娄星罡司鉴所[2017]价鉴字第192号司法鉴定意见书，对四期结算表列明的23004781元审核认定21717699.91元、对原告周佰民主张遗漏清单内工程款3915572元审核认定3721815元、对原告主张漏算变更增加的工程款1802003元审核认定900291元、对原告主张协议增加的工程款188200元审核认定188200元、对炮机变更增加工程款2033070元审核认定2033070元、对回填材料款1651393元审核认定313982元、对原告主张的窝工损失2257475元审核认定546884元。该鉴定共计花费634400元;其中原告周佰民预付了鉴定费用80000元，被告湖南尚上公司预付了鉴定费用224400元、物探检测费用330000元。

　　五、2013年12月8日，第三人常德远航公司与原告周佰民签订《关于追索长韶娄高速公路工程劳务承包款的债权转让协议》(以下简称为“《债权转让协议》”)，将其完成该高速公路路基工程的劳务工程款，包括签订合同之前形成的和之后形成的全部债权转让给原告周佰民个人;并通知了被告湖南尚上公司及长韶娄高速公路第十九合同段项目部。在案件审理过程中，第三人进一部明确，是将其完成该高速公路工程劳务后应进款项的权利，包括工程劳务价款、窝工损失、利息损失等追索权利全部转让给了原告周佰民。

　　六、2014年1月28日，被告湖南尚上公司向被告湖南长韶娄公司出具《委托付款函》，委托被告湖南长韶娄公司向原告周佰民支付工程款300万元。之后，被告长韶娄公司并未直接向原告周佰民支付该300万元。因K113+440-K113+760段采用炮爆施工方法，损坏当地村民财产，就炮损补偿问题无法与当地村民达成一致，无法继续炮爆作业，该段施工自2013年年度一直处于半停工状态。2014年7月5日，被告湖南长韶娄公司、湖南尚上公司、第五监理处、设计院及施工单位派员到现场察看后，形成工地会议纪要，共同研究决定以下方案：为确保长韶娄目标任务，改变施工工艺，采用炮机进行凿除施工;所增加费用按实计量。在该会议纪要中，同时载明该段挖方为泥夹石地段，石头占比75%，目前已完成60%。2014年7月10日，被告湖南尚上公司制作了《工程变更方案现场确认书》，确定原设计需挖石方39631立方米，单价28.7元/方;按预估单价80元/方结算，需增加费用2033070元。2014年12月5日，被告湖南尚上公司在该公路的项目部向监理工程师及业主呈报《工程单价变更报批单》，要求按111.75元的单价确定炮机炮除挖石方单价，并按10000方的工程量编制预算说明，核定工程量款为1117529元;但该变更单由监理单位、业主现场施工站等签署“请业主审批”的意见后，并未交业主单位审签完毕。

　　七、2014年12月31日，长韶娄高速公路正式通车。2016年4月，被告湖南尚上公司长韶娄高速公路第19合同段项目经理部向第三人常德远航公司发送《往来询证函》，要求第三人确认至2015年12月31日止，被告湖南尚上公司应付总额为11434605元、已付8316595元、尚欠3118010元的事实。原告周佰民在该《往来询证函》上签署“2013年12月25日止，累计结算13223759元，扣减材料款1789154元后总额11434605元”。

　　八、2017年1月17日，法院依据原告周佰民的申请，及在原告周佰民提供了诉讼财产保全保险的情况下，作出(2016)湘1382民初2298号民事裁定，裁定冻结两被告的银行存款2050万元或查封、扣押、扣留其相应价值的其他财产，并实际冻结了被告湖南尚上公司银行存款2050万元及查封了原告周佰民的担保财产，在审理过程中，法院依据原、被告的申请，作出(2016)湘1382民初2298号之三民事裁定，裁定解除了被告湖南尚上公司银行存款1300万元的冻结，并于2018年7月2日先予执行了350万元给原告周佰民。

　　九、第三人常德远航公司成立于2007年3月21日，注册资本为50万元、公司股东为周柏红、戴凤意、法定代表人为戴凤意;2013年3月8日被吊销工商营业执照后，公司自行进行了清算;2013年12月8日，经股东会议决定，将其与被告湖南尚上公司签订《劳务承包合同》所涉的长韶娄高速公路工程的应进工程款转让给原告周佰民。2017年3月21日，该公司注册资本增加至500万元、股东变更为周佰民、周佰红，法定代表人变更为周佰民。

　　十、中国人民银行同期同类贷款的利率，在2015年4月1日为5.75%，在2017年1月1日为4.75%。

　　第二部分原、被告及第三人对证据的采信、事实的认定存在争议的部分

　　一、原告周佰民向法院提交的复印件，能否作为认定工程量款依据的问题。原告就本案所涉工程的结算，向法院提交的证据材料，部分是复印件。对此，原告周佰民认为其相关的原件已经交给被告湖南尚上公司，无法再提交;被告湖南尚上公司认为，原告没有提交原件，不能作为本案定案的依据。法院认为，工程的确认、变更、验收等结算材料，承包方和实际施工方均应分别保管、持有，不应单以原告提交的材料不是原件，来否认施工的事实，而应结合施工设计图纸、合同及结算材料的移交等情况综合分析、判断;通过现场施工人员、监理单位、业主单位代表审核确认后，原告周佰民将已结算过的四期工程结算表所涉工程，向被告湖南尚上公司提交了劳务工程结算书，并移交了相关材料共73套，相应资料已由被告湖南尚上公司保管。被告湖南尚上公司有能力提供相应原始资料进行核对，但在审理过程中未予提交。故对原告提交的，与该四期已结算工程相关的工程结算文件，可以作为定案依据使用，对于其证明效力，法院结合其他有效证据予以综合认定。对于其余未结算的工程及窝工损失等，应核对原件，并结合其他有效证据，予以综合分析、判断。

　　二、娄星罡司鉴所[2017]价鉴字第192号《司法鉴定意见书》能否采信的问题。对该《司法鉴定意见书》的结论，原、被告均提出了许多不一致的质证意见，被告湖南尚上公司还申请要求重新鉴定。法院认为，原、被告双方所提出的质证意见，均是对合同条款的理解、中期结算的效力及相关鉴定规则的适用，存在不同理解的结果，并非对《司法鉴定意见书》合法性的否定;该《司法鉴定意见书》系法院依据双方的申请，委托进行的鉴定;且经法院审查，该《司法鉴定意见书》鉴定资质相符、鉴定程序合法、鉴定方法专业、分析判断合理、鉴定结论公允，限定条件明确、建议事项具体，能够作为定案依据;被告提出重新鉴定，缺乏法定理由。同时，《司法鉴定意见书》只是证据的一种，现有鉴定结论的限定条件及需进一步查明的问题，可以通过组织质证、补充鉴定等方式处理，故对娄星罡司鉴所[2017]价鉴字第192号《司法鉴定意见书》，法院结合其他有效证据综合分析判断，无需再重新鉴定。

　　三、2013年3月、4月、12月及2016年1月四期结算的工程价款的认定问题。原告周佰民主张23004781元，被告湖南尚上公司认为四期均是中期结算，并非最终结算，结算单不能作为工程款的最终结算依据，且其中存在重复计价、单价虚高、补偿不合理的情形，应当据实核减。法院认为，依据合同双方的权利义务、结合其中期结算情况及鉴定情况，应在《司法鉴定意见书》鉴定结论认定的21717699元基础上，再扣减223600元。理由如下：

　　对与该四期结算有关，且鉴定机构建议进一步质证审核的项目，法院逐项予以分析、认定如下：

　　1、对2013年3月工程结算表所列“K115+480吴家大桥桩基平台运土方工程款63336元”的认定。原告认为该工程属于合同外零星工程，施工时无合适的土方来源，应按工程签证办理结算，且已结算计入工程量;被告湖南尚上公司认为，从合同工程量清单中，可以发现主线施工场地有大量的土方可以利用，该土方来源于施工主线，不应重复计费。鉴定机构以现场签认单未明确是否利用主线土方为由，建议法院质证后，决定是否结算或核减。法院认为，该期结算的工程，属于工程入场的合同外零星工程;工程入场时，施工道路不畅，无法合理利用全部资源的情况符合常理，且现场签认单没有明确利用主线土方，被告也不能提供证据证明;同时，该期工程结算表，已由被告项目负责人审核签发，其内容应当予以认可，故鉴定机构审核认定该63336元工程款，符合实际，法院予以认定。

　　2、对2013年12月工程结算表所列“无火工产品损失补偿560735元”的认定。原告周佰民认为，该无火工产品可用的2013年4月28日至6月13日期间，其虽有两次领取爆炸物品的记录，但爆炸物品当天未用完的应当归库，故即使扣除，也只应扣减领料当天的损失;其提供了有被告方现场施工员、项目副总、总工程师、生产部长、财务部长等人员签名认定窝工损失属实的报告及工程结算单佐证。被告湖南尚上公司认为，在原告主张的该时间段有14天是大雨、12天是小雨，扣除清挖、打孔时间，误工不足3天，且原告提供的误工费用也不合理，不应认定，其提供了第三人领取爆炸物的单据及涟源市气象站2013年4-7月份逐日的天气实况记录佐证。鉴定机构以被告在该时间段有领取爆炸物、连续计算依据不够充分为由，建议法院质证后决定如何计算，但实际已经计入审核认定金额。法院认为，无火工产品停工的损失，本质上属于第三人因被告湖南尚上公司违约所遭受的损失，不属于工程价款的内容;合同双方在违约事实发生后，可就损失的补偿自主协商;被告湖南尚上公司的相关人员在原告提交的报告上签字证实存在损失560735元的事实，并将该损失列入工程结算表中，作为被告项目负责人的经理亦在工程结算表上签名，第三人及原告完全有理由相信被告已经认可了该补偿方案。该560735元损失是事实本应予以认定，但考虑到被告系国有企业，且被告方提供了该段时间的天气情况，表明停工的原因并非完全系无火工产品所致;对因天气原因无法施工的损失，被告不应承担;为维护国有财产不被侵害，对不应由被告负担的部分应当予以剔除。被告主张原告结算的损失标准过大，但并未提交相反的证据佐证，故法院仍按工程结算表上确认的标准认定损失;对于炮孔作废的损失165135元，不因时间长短发生变化，法院予以认定;对于机械设备的台班费、人工的误工费395600元，法院剔除因天气原因无法作业的26天费用223600元后，认定172000元;故在鉴定机构认定的该期工程款8845458.91元基础上，再核减223600元。

　　鉴定机构对原告主张的23004781元审核后所进行的核

　　减，符合实际，法院予以认可。四次中期结算表所确定的工程项目和工程价款，虽由被告湖南尚上公司相关人员签名，但部分并没有按流程全部审核完毕，被告在庭审中异议较大，并申请了鉴定，对该四期所涉工程项目进行审核，符合实事求是的原则;司法鉴定机构对案涉工程进行逐项核对、审计，结合合同约定和行业规则，剔除其中重复或不合理的部分，有利于防止国有资产流失;鉴定机构从四期结算表所涉工程中核减的部分，项目清楚、理由充分，法院应予认可。

　　三)除法院审核剔除的223600元及鉴定机构核减的部分外，鉴定机构对四期中期结算所认定的其余部分，法院予以认可。首先，在2013年3月、4月、12月三期结算表上，被告湖南尚上公司的相关工作人员签了名，且其在2016年4月向第三人常德远航公司发送的《往来征询函》明确了该三期的应付、已付、未付款项;《往来征询函》记载的内容与2013年3月、4月、12月三期结算表的结算情况相符，原告周佰民也认可，故除鉴定机构和法院审核核减后，该三期的其余部分，法院应予认可。其次，被告湖南尚上公司工程合约部、项目部副总及项目总工程师在2016年1月的工程结算表上签署意见，审核了该工程结算表的内容;虽然项目总工程师签署的“因系统台账出现故障，该结算为中期结算，不做最终结算依据”的意见，看似该工程结算表不能作为最终结算依据，但依据被告湖南尚上公司与第三人常德远航公司签订的《劳务承包合同》第六条第四款的约定，被告湖南尚上公司应当每月按时办理乙方的工程结算，故即使当时系统台账出现故障，被告湖南尚上公司事后也应当及时办理工程结算;被告湖南尚上公司事后不及时审核和办理工程结算，不及时对存在异议部分提出异议，相应的责任和后果，应由被告湖南尚上公司承担。参照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第(二)项关于“承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告;发包人收到承包人报告后14天内核实工程量，从第15天起，承包人报告的工程量视为确认，作为工程价款支付的依据……”的规定，对于合同双方通过中期结算确认的工程量，因被告湖南尚上公司未及时做最终审核和提出异议，除法院及鉴定机构核减后，该期剩余的部分，应予认可。

　　原告周佰民主张的遗漏清单内(台账内)工程款3915572元的认定问题。原告周佰民认可《司法鉴定意见书》审核认定的3721815元;被告湖南尚上公司认为该遗漏的工程款中，有其他队伍施工的结算表和付款凭证，应当将其他施工队伍完成的工程价款扣减出来。法院认为，原、被告双方对鉴定机构按第三人与被告湖南尚上公司合同约定单价计算，确认遗漏未结算工程项目的工程价款为3721814.5元未持异议，只对应否扣减其他施工队伍所完成工程的价款存在争执，由于该工程项目属于第三人与被告湖南尚上公司合同范围，故可以计入第三人已完成工程价款内，对存在其他施工队完成工程情形的，再依据被告所提交的证据作出认定后，在工程总价款内核减。

　　原告周佰民主张的遗漏、变更、增加的工程价款1802003元的认定问题。因鉴定机构对原、被告双方存在的疑问进行了分析答疑，其审核认定的金额900291元，原告予以认可，两被告也未发表相反的意见，故法院亦予认定。

　　原告周佰民主张协议增加工程价款188200元的认定问题。鉴定机构确认该工程价款188200元后，原告予以认可，被告湖南尚上公司认为原告只提供了协议，没有提供相应的现场验收单，相应工程价款，不应认定。法院认为，因《补充协议》所涉工程量，属于合同范围内的项目，原告虽未提交签证单，但该项目均计入了两被告三工区结算总表内，且工程已经实际完成，故应当计入工程量款内。

　　原告周佰民主张使用炮机凿除方法施工增加工程价款2033070元的认定问题。对鉴定机构审核认定2033070元，原告周佰民没有异议;被告湖南尚上公司认为该施工工艺的变更，最终并没有得到被告湖南长韶娄公司的批准，鉴定机构对原告是否实际按该施工工艺完成也没有出具意见，不能确定该工艺的实际运用情况，故对该增加的工程量不应认定;被告湖南长韶娄公司认为，鉴定机构不应单纯依据报价单进行审定，而应对是否实际以炮机凿除的方式完成进行审核，对该增加的工程价款不应认定。法院认为：1、2014年7月5日的工地会议纪要，详述了变更施工工艺，采用炮机凿除施工的必要性和紧迫性，也明确了所增工程费用按实计量的处理方式;该工地会议纪要有业主、监理、设计院及施工单位签字，表明各方对变更施工工艺，增加工程费用的承担形成了新的合意;2、TJ19-322号《工程变更现场确认书》及其附表，系被告湖南尚上公司制作，并经监理、设计及业主派驻的工作站进行签字确认，应视为两被告认可了增加工程量2033070元的事实;3、被告湖南尚上公司向被告长韶娄公司申报了该变更方案，被告长韶娄公司未在规定的时间内作出审批，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十条“收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见;自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已确认”的规定，该变更施工工艺增加2033070元的《工程变更现场确认书》虽未按被告长韶娄公司内部程序审批完毕，在两被告之间的结算列表中也没有明确，但因被告湖南尚上公司是自愿认可被告长韶娄公司的结算结果，存在自愿放弃权利的意思，故结算总表中未列明并不能否认该工程项目的存在，可以结合工地会议纪要、工程变更方案及其他证据，综合确认该工程价款事实;4、基于变更施工工艺的紧迫性，实际施工人的原告周佰民事实上已经按设计图纸完成了相应的工程项目，所建高速公路也投入使用，应当视为其已按变更方案完成了相应的工程任务;两被告虽对原告是否实际按变更后的施工工艺施工提出异议，但也未能提供原告不是按变更后的施工工艺完成工程的相关证据，故不予采纳该观点;5、该增加的2033070元工程款，系两被告之间对工程价款的变更，该工程项目虽系原告周佰民完成，但也只能按第三人与被告湖南尚上公司之间的单价进行审定;第三人与被告湖南尚上公司签订的是《劳务承包合同》，两被告签订的是《工程承包合同》，两者在合同内容和单价方面均存在不同，参照两合同的单价差别，结合第三人及原告在该工程项目结算中的责任，按工程价款2033070元酌情核减15%，确定原告周佰民因变更施工工艺，以炮机凿除方式施工所增加的工程价款为1728109.5元。

　　八、原告周佰民主张的回填材料款1651393元的认定问题。鉴定机构经审核后认定313982元，原告周佰民对此予以认可，被告湖南尚上公司认为回填材料属于双方争议较大的内容，鉴定机构以寥寥数语得出审核结果，不符合规范，不应认定。认为，鉴定机构对原告周佰民主张的1651393元，依据《劳务承包合同》及其附件，逐项清理、审核造表，剔除不符合条件或已经计量的部分，将合同约定回填材料由项目部提供或单价内不包含材料费的项目列明，在按照现场签证的填充材料、方量，比照合同约定或工程造价单价，核定回填材料的价值为313982元，明确具体;上述工程均已完工，而被告湖南尚上公司未提交提供上述回填材料的依据，故该材料款应当认定系施工的第三人提供，计入原告周佰民的应进款项中。

　　九、原告周佰民主张窝工损失2257475元的认定问题。鉴定机构经审核后，以系发包方原因造成损失为前提，确认窝工损失金额为546884元。原告周佰民对此予以认可，被告湖南尚上公司认为鉴定机构不应对鉴定资料的真实性做认定，应根据是否认定鉴定材料，做两个鉴定意见，供审判人员审定。法院认为，原告所提交的阻工报告等材料上，没有被告湖南尚上公司的员工签署意见，无法证实损失是否客观存在;即使存在，依据原告的现有证据材料，也不足以证明系被告方的原因所造成;原告所提交了部分“长韶娄19表临时机械派工单”，但在该单据上均只有派工员的签名，无部门负责人、项目负责人的签名，派工的审批尚未完成，且经对2013年度派工单进行审核，均系连续多日同原因阻工，不合常理，故在其完成派工单审批前，对鉴定机构认定的该546884元窝工损失不宜认定;原告可在完成相关手续后，另行主张权利。

　　十、对《物探检测报告》中应急车道检测数据缺失、第32项“K109+200-K116+100挖方段96区0--30cm换填料变更项目”未做物探检测等问题。法院认为，本案是对工程量款的结算，并非对工程质量的检测;该高速公路自2014年12月31日通车后，被告湖南尚上公司及业主并未对工程质量提出异议;工程价款的结算，应当依据合同双方签署的文件进行审定;鉴定机构依据被告湖南尚上公司申请，对变更项目进行检测，对变更事实能够起到核查作用，但不能否定全部的变更事实，故某一检测点或部分项目的检测资料缺失，并不影响工程价款的审核、结算。同时，被告申请检测的第32项变更项目属2016年1月工程结算表的结算内容，法院在对2016年1月工程结算表的认定中，已做了分析，其是否检测，不影响工程量款的认定。

　　被告湖南尚上公司辩称原告领取材料款2674900元及支付工程价款10925276元的认定问题。原告周佰民认可领取了材料款2288851元、工程款10925276元，且应扣减被告调拨的371972.21元;被告主张的其余材料款885746元，应凭据第三人授权领料人员的签名确定。被告湖南尚上公司认为调拨的材料款，已在核算工程量款时予以了油料补助，不应再核减。法院认为，被告湖南尚上公司几次向法院所交证据，主张的数额均不相同;第一次主张扣除调拨的材料款371972.21元后，所领材料款为2127119元，第二次、三次没有扣减调拨材料，分别主张为2674900元和2614666.36元。经组织双方对被告所提交证据逐项核对，除原告认可的2303851元外，其余只有221836.84元有领据原件核对，故对没有原件核对的部分，不予认定。对有争议的221836.84元，对其中原告认为有重复的18623元，经核对只有其中的票号尾数为“3399”、金额为1060.58元重复，原告没有提供其余部分重复的证据佐证，故该未重复的17562.42元，应认定为原告所领款项;剩余的203213.84元，因部分属于已与原告结算的1789154元之内，部分因领料人并非原告或第三人授权领料人员，故不予认定。在被告湖南尚上公司首次提交的领取材料表中，扣减了项目部调拨的价值371972.21元，属于被告的自认，应做不利于被告的理解;虽然被告提出在核算工程量时，给原告做了油料补差，但油料补差与调拨材料并不等同，被告也未提交两者之间的内在联系及对应的补助项目，故对被告的该观点不予采纳，仍应从原告领取的2321413.42元材料款中核减该款。所以，认定原告周佰民及第三人实际共同领取了价值1949441.21元材料。

　　被告湖南尚上公司辩称其他21支施工队伍在该标段完成工程4074168.8元的认定问题。原告周佰民认为长韶娄高速公路19标三工区属于第三人常德远航公司承建的范围，被告湖南尚上公司并未与第三人常德远航公司签订工程分割协议，被告湖南尚上公司无权将工程分割给其他人，曾海辉等其他人也无权与被告结算工程价款，故对被告主张的其他人完成的工程量款，均不认可。被告湖南尚上公司上述施工队所完成的工程属于其与第三人订立的《劳务承包合同》所涉工程范围，相应价款已计入原告的价款内，而被告湖南尚上公司向这些施工队支付了相应价款4074168.8元，故应在原告应进工程价款内扣减。法院认为，依据第三人与被告湖南尚上公司的《劳务承包协议》第三条第3款，只有第三人常德远航公司施工滞后，被告才有权分割剩余工程，现双方在合同中没有约定工期，被告也未提交第三人施工滞后的证据，事实上该工程也由第三人施工，所建高速公路现已通车，故被告湖南尚上公司将第三人合同范围内的工程，另行发包给其他人施工，应当取得第三人的同意。在本案中，被告湖南尚上公司并未提交已取得第三人同意的证据材料，也未证实上述施工队所完成工程在第三人或原告完成的工程范围内;被告湖南尚上公司虽然提供了潘某、杨为光等两名证人，来证实在三工区存在其他施工队伍施工的情况，但因该两名证人均系被告湖南尚上公司在该项目的负责人，属于被告的员工，其证言相当于被告的陈述，证明效力不高，被告提出的相应工程款故仍应由被告湖南尚上公司支付，而不应从原告和第三人应进工程价款中扣除。

　　综上所述，原告周佰民主张的第三人常德远航公司应进工程总价款为28346496.5元，其中四期中期结算的为21494099元、台账内遗漏清单内3721815元、遗漏变更增加900291元、协议增加188200元、炮机凿除增加1728109.5元、回填材料313982元;在被告湖南尚上公司领取的款项为12874717.21元，其中材料款1949441.21元、现金为10925276元。

　　法律适用争议

　　原、被告及第三人对如下法律适用问题存在争议：

　　一、原告的主体资格及债权转让的效力问题。原告周佰民认为第三人虽被吊销工商营业执照，但并未注销，其民事主体资格仍然存在，有权转让自己的权利;原告与第三人通过自愿协商，将《劳务承包合同》所涉工程款及追偿损失的结算权利转让给原告，是原告与第三人对自己权利的处分，转让协议合法有效;原告受让相应权利后，有向被告主张权利的资格;被告湖南尚上公司认为第三人被吊销了工商营业执照，处于清算阶段，其权利的处分应由清算组决定，法定代表人无权代表公司处置，故该转让协议是无效的，原告无权向被告主张权利;被告湖南长韶娄公司认为，《承包劳务合同》中的劳务费具有人事依附性，其权利不能单独转让，故原告与第三人签订的《债权转让合同》是无效的;第三人常德远航公司认为，其向原告转让的是工程款结算后的财产权利，转让的是权利，而不是权利义务的概括转让，其对合同的义务仍然愿意承担。法院认为，公司被吊销工商营业执照，取消的是其参与市场经营的主体资格，限制的是经营权，但并未消灭其民事主体资格，故第三人被吊销执照后，仍有对外转让债权和参加诉讼的民事权利;在第三人公司内部清算期间，是由法定代表人代表公司，还是以清算组代表公司对外进行民事活动，取决于公司股东之间的意思，而第三人将该债权转让给原告，取得了第三人全部股东的一致同意;第三人转让的是取得工程款的财产权利，并非《劳务承包合同》合同权利，且第三人愿意继续承担《劳务承包合同》的义务，并不损害合同相对方的利益;同时，原告向法院主张权利时，案涉工程已经完工，所修高速公路已经通车;相应的工程款，被告湖南尚上公司也一直是直接支付给原告周佰民个人，事实上认可了该转让事实，故原告与第三人之间在本案中的《债权转让协议》合法有效，原告具有向被告主张权利的资格。

　　二、被告湖南尚上公司委托被告长韶娄公司向原告支付300万元的《委托付款函》的效力问题。原告周佰民认为，被告湖南长韶娄公司接受委托，但事实上不支付该300万元，有连带偿还该款的责任;被告长韶娄公司认为，在该委托函上签名的“蒋德云”并非被告公司员工，而是其上级公司领导，不能代表被告，被告湖南长韶娄公司一直没有收到该函件;即使收到，该款的支付主体是被告湖南尚上公司，被告湖南长韶娄公司也只是被告湖南尚上公司的债权范围内履行协助义务，而事实上其给付被告湖南尚上公司全部工程价款，无法代为支付，故不存在承担连带责任的问题。法院认为，该《委托付款函》产生的是委托与被委托的法律关系，并非债权的转让，受委托方未能完成委托事务的法律后果，仍应由委托方承担，故该300万元没有支付到位的责任，应由被告湖南尚上公司承担，原告要求被告湖南长韶娄公司承担连带责任的观点，缺乏法律依据，法院不予采纳。

　　三、被告湖南长韶娄公司对采取炮机凿除施工工艺增加的工程款，应否承担连带责任的问题。原告周佰民认为，改变施工工艺，增加施工费用，所形成的变更方案取得了被告湖南长韶娄公司的同意，在被告湖南尚上公司没有支付该工程款的情况下，作为业主的被告湖南长韶娄公司有连带偿付实际施工人工程款的义务;被告湖南尚上公司认为，该变更方案最终没有通过业主的审核，未发生实际变更，故其不应承担责任;被告长韶娄公司认为，其是与被告湖南尚上公司签订合同，依据合同相对性原理，无需与原告周佰民进行结算;其已与被告湖南尚上公司结算完毕，被告湖南尚上公司也出具了不再提出其他调整或补充结算要求的《承诺书》，故无论该变更方案是否通过，其也不在承担责任;况且，该变更方案没有审核通过。法院认为，合同具有相对性，第三人是与被告湖南尚上公司签订合同，并未与被告湖南长韶娄公司签订合同;被告湖南尚上公司的该工程变更方案是否取得发包方的批准，属于两被告之间的事，并不必然影响第三人向被告湖南尚上公司主张权利;原告周佰民即使以第三人系实际施工人为由，向发包人的被告湖南长韶娄公司主张权利，发包人也只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，但被告长韶娄公司提出已经与被告湖南尚上公司结算清楚，已不欠其工程款了，而原告也未向法院提交被告长韶娄公司欠被告湖南尚上公司工程款的证据。

　　对本案的处理结果及理由

　　法院认为，第三人常德远航公司与被告湖南尚上公司签订的《劳务承包合同》及其《补充协议》，均系合同双方自愿签订，符合法律规定，合法有效，在合同双方之间产生相应的权利义务关系。被告湖南尚上公司做为该工程的承包人，将承包的工程劳务分包给第三人常德远航公司完成，在第三人常德远航公司完成相应的工程项目并验收合格后，有义务向第三人支付工程价款。第三人常德远航公司将完成工程后的应进工程款的财产权利转让给原告周佰民，系双方对财产的自主处分，不损害他人利益，符合法律规定，原告周佰民取得第三人在合同中应进款项的权利。案涉工程虽未竣工验收，但工程所建的高速公路于2014年12月31日即已投入使用，应当认定第三人所完成的工程达到了竣工验收合格的标准，故第三人按照合同或被告湖南尚上公司指示完成的、法院在争议事实部分所认定的工程价款28346496.5元，被告湖南尚上公司有义务偿付;扣除被告已经支付的10925276元及应抵扣的材料款1949441.21元后，被告尚上公司尚应支付余款15471779.29元，故对原告要求被告湖南尚上公司偿付19880589元的诉讼请求，法院支持15471779.29元。因在施工过程中，原告及第三人在与被告湖南尚上公司的每次结算中，并没有提出计付利息，应当认定被告在施工过程中迟延支付款项，取得了原告或第三人的认可，故对施工过程中欠付款项的利息部分，法院不予支持。工程竣工验收后，被告应当按合同约定支付价款，但被告尚上公司没有支付，故被告应当按照合同约定或法律规定支付欠付款项的利息。《劳务承包合同》约定了工程价款的支付方式和时间，但没有约定欠付工程价款的利息计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故对原告要求被告湖南尚上公司从合同约定付款之日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告，至实际偿还之日的诉讼请求，法院予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收之日，本案所涉高速公路于2014年12月31日通车使用，故该日为竣工验收日期。按合同约定，竣工之日起三个月内应当支付已结算工程的95%，二年后支付其余的5%;原、被告之间的工程价款虽部分在竣工之日前结算，部分在竣工之日后结算，部分在审理过程中确定，但上述款项的支付义务本应在竣工之日后三个月内完成，故对第三人常德远航公司的工程结算金额的5%，从工程竣工之日2014年12月31日起二年后，即2017年1月1日开始计算利息;其余的95%，在扣减已付款项后所余的14054454.47元，从工程竣工之日起三个月后，即2015年4月1日开始计算利息。经计算，至2016年12月31日(共639天)的利息为1414783元;从2017年1月1日开始，对欠付工程款15471779.29元，按年利率4.75%计算利息给原告，至先予执行3500000元的2018年7月2日(共547天)，利息共1101357.55元。以上两项利息合计2516140.55元。第三人常德远航公司是独立的民事主体，其是否就损失向被告湖南尚上公司主张权利，其有权自主决定，无需原告周佰民个人代为主张;同时，原告周佰民在本案中就设备闲置、建材浪费等窝工损失主张的2257475元，因证据不足，法院没有认定，故对原告要求判令被告湖南尚上公司赔偿第三人常德远航公司经济损失2257475元的诉讼请求，法院不予支持。原告要求被告长韶娄公司对部分工程价款承担偿还责任或连带责任的诉讼请求，法院在法律适用的争议中，已经分析认定原告周佰民的该主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十六条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(三)项、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司应偿付原告周佰民工程款15471779.29元及至2018年7月2日的利息2516140.55元，扣除先予执行的3500000元后，限被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司在本判决生效之日起10天内支付14487919.84元给原告周佰民，并从2018年7月3日开始，对欠付的工程价款14487919.84元按年利率4.75%计付利息给原告，至实际偿还之日止;驳回原告周佰民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费143956元，财产保全申请费5000元，鉴定费634400元，合计783356元，由原告周佰民负担120000元，由被告湖南尚上公路桥梁建设有限公司负担663356元。

　　本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。

　　2019年7月10日，娄底市星罡咨询服务有限公司受本院委托作出娄星【2019】咨鉴字第10号关于常德远航有限责任公司或周佰民承包湖南尚上公路桥梁建设有限公司长韶娄十九合同段劳务施工合同中对其他施工队伍完成工程为同一工程与改变施工方案增加工程款的补充鉴定意见，该鉴定意见结论为：1、根据委托方提供的资料，经与原娄星罡司鉴所【2017】价鉴字第192号《司法鉴定意见书》对比，上诉人湖南尚上公路桥梁建设有限公司上诉主张的应扣除其他施工队伍完成的407万元，在已认定的常德远航工程有限公司或周佰民所完成的工程中，有部分存在。2、根据委托方提供资料，经对比审核有壹佰叁拾陆万柒仟贰佰捌拾肆元壹角肆分(1367284.14元)系同一工程，其中属于工程合同清单内(台账内)总计为壹佰壹拾肆万柒仟叁佰伍拾叁元壹角伍分(1147353.15元);(含附件审核表中备注为周佰民施工的工程结算款293716.79元，无劳务分包单位、工程合约部、项目总工程部和项目经理签字的工程结算款107840.99元)，不属于工程合同清单内(台账内)但属于变更部分的系同一工程的金额总计为：贰拾壹万玖仟玖佰叁拾元玖角玖分(219930.99元)。3，根据委托方提供的资料并经计算，在原合同基础上，常德远航工程有限公司或周佰民采取炮机凿除方式施工所应增加的工程款为：壹佰柒拾贰万柒仟玖佰壹拾贰元整(1727912.00元)。上诉人湖南尚上公路桥梁建设有限公司对该补充鉴定意见质证认为：对于已经审核的1367284.14元无异议，对其它没有采纳的部分(关于运输、机械台班及经加工及三工区换田的部分)其坚持原有的意见。关于炮机部分的1727912元的鉴定，该工程量没有实际发生，坚持原来的意见。被上诉人周佰民质证认为：(一)坚持原2019年4月28日代理词(补充)意见。将其他队伍施工的结算纳入本案进行鉴定，程序违法。(二)《补充鉴定意见》的程序违法，违反《民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的》第四十七条关于“未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据”，以及司法部《司法鉴定程序通则》、《建设工程司法鉴定程序规范》的相关规定，将当事人未向法庭提交、未经法庭质证的材料，作为鉴定依据。(三)湖南尚上公路桥梁建设有限公司向法庭提交的、作为鉴定依据的相关证据相互矛盾，不客观真实、不合法，不能作为鉴定依据。根据该部分证据得出的鉴定结论不客观不真实，不合法，不能作为有效证据使用。原审第三人常德远航工程有限公司质证表示同意被上诉人周佰民的质证意见。原审被告湖南长韶娄高速公路有限公司质证时认可该补充鉴定的真实性与合法性，但内容与己无关。经审查，娄底市星罡咨询服务有限公司作出娄星【2019】咨鉴字第10号鉴定意见书来源合法，客观真实，与本案具有关联性，予以采纳。上述质证过程结束后，尚上公司提出：1.遗漏清单的3721814.52元工程款都不应该支付，因为工程量应按实际完成的工程来结算，不应按合同预估工程量进行结算，而上述工程款即是合同预估工程总量比四次结算多出的部分。2.漏算变更增加900291元工程款不应该支付，因为这是用长韶娄公司给尚上公司的变更量减去尚上公司给远航公司的变更量得出的，远航公司只能按尚上公司的变更计算变更工程量，其无权按长韶娄公司的变更进行结算。周佰民及其委托代理人反驳称：尚上公司在一审时并未提出上述问题，只是认为其他队伍施工应核减，上诉也没有提，现在提出不应予以审理。

　　本院2019年9月4日调查了尚上公司长韶娄第19合同段的项目经理刘康，其称：我做为项目经理只是挂名的，没有具体参与项目的管理，(2016)湘1382第2298号民事案卷第三卷317-321页、335页上的“刘康”两字都不是我签的，这个项目实际的项目经理陆续换有好几个，其中有潘某和杨为光两人，我也不认识周佰民、刘四清、潘生(胜)等人。上诉人尚上公司对该份调查笔录质证认为：刘康的证言证明其不是实际的项目经理，证人潘某、杨某是实际的项目经理，其证言应予采纳，“长韶娄高速公路工程变更方案现场确认书(四)”没有完成审批，项目没有实际施工。周佰民质证认为：1.调查笔录真实、合法。2.刘康挂名不到岗应予处罚。3.刘康在长韶娄19标段履职期间一直由他人代为签名，其行为属于允许他人以自己的名义行使权力，不能因此否认新增炮机破除石方变更程序的合法性与有效性。长韶娄公司对上述调查笔录没有提出质证意见。对刘康的证词，本院综合其他证据综合判断。

　　经审理，本院对上诉人与被上诉人双方争议的焦点归纳并认定如下：

　　(一)是否存在其他施工队伍施工问题，所涉工程款应否核减。

　　尚上公司上诉称，周佰民主张工程款中有其他队伍完成的工程，并非远航公司完成，该部分工程款应予核减。经本院审理并依法委托鉴定机构补充鉴定，尚上公司有证据证明在被上诉人周佰民主张的工程款中，特别是其主张的遗漏工程款中，存在多个其他施工队伍施工完成的工程量。经鉴定周佰民所主张尚上公司应支付的工程款中有1367284.14元的工程与尚上公司主张的其他施工队伍完成的工程系同一工程，其中附件审核表中备注为周佰民施工的工程结算款293716.79元，无劳务分包单位、工程合约部、项目总工程部和项目经理签字的工程结算款107840.99元。尚上公司虽然未经劳务承包人远航公司同意转由他人施工，但周佰民及远航公司无权就他人完成的工程请求尚上公司支付工程款，因此，上述工程款中的965726.36元(1367284.14-293716.79-107840.99)应予核减，其余401557.87元的工程款，尚上公司无充分证据证明并非远航公司完成，不予核减。尚上公司该上诉意见本院部分采纳。

　　(二)炮机凿除是否实际施工完成，尚上公司应否支付增加的相应工程款。

　　尚上公司上诉称炮机凿除是长韶娄公司与尚上公司的会议纪要谈及的工程施工工艺变更，没有审批通过，因而没有交远航公司实际施工，远航公司亦无实际施工的签证与结算依据，尚上公司不应支付该部分工程款。经查，周佰民虽然提出了“长韶娄高速公路工程变更方案现场确认书(四)”(编号TJ19-322)，但该确认书的业主审批栏只有“工作站”一栏有人签名，其下“总工办”等六栏均无人签名，其所提供的“长韶娄高速公路工程单价变更报批单”(编号TJ19-498)中的“工作站”以下“合约部审核单价及意见”等五栏均无人签名。由此可见，上述两份变更文件并未最终审签批准，系无效的变更文件。周佰民所提供的有关会议纪要记载炮机凿除“所增加费用按实计量”，而周佰民对自己预估为200万以上的工程却没有提供任何实际施工完成的工程计量结算依据。周佰民没有提供有效的变更文件与实际施工完成的工程计量结算依据，未能证明其已实际采用炮机凿除完成相应的挖石方工程，因而没有完成相应的举证责任，应承担举证不能的不利后果。尚上公司的该上诉意见本院予以采纳，其不应支付周佰民炮机凿除挖石方工程款。

　　(三)遗漏清单内工程款3721815元，尚上公司应否支付。

　　尚上公司在本院组织对补充鉴定意见质证以后提出：该遗漏清单内工程款均不应支付，远航公司没有实际施工依据。经查，尚上公司在一审时只提出其中存在其他施工队伍施工的问题，该问题本院经审理并委托原鉴定机构补充鉴定，前述已认定尚上公司有证据证明遗漏清单内存在其他施工队伍完成的工程，遗漏清单内其余工程，尚上公司无证据证明远航公司没有实际施工，而涉案工程长韶娄高速公路早已完成通车，尚上公司主张相应工程没有完成，不合常理。因此，尚上公司提出遗漏清单内3721815元工程款均不应支付的主张，本院不予采纳。

　　(四)漏算变更900291元工程款，尚上公司应否支付。

　　尚上公司在本院组织对补充鉴定意见质证以后提出：漏算变更900291元的工程款系长韶娄公司给尚上公司的变更工程款，周佰民及远航公司无权要求尚上公司支付。经查，此漏算900291元变更工程款确系鉴定机构用长韶娄公司给尚上公司的变更工程金额9727448元减去尚上公司与远航公司的变更结算金额8827157元得出。周佰民超出远航公司与尚上公司的变更结算之外，要求尚上公司按长韶娄公司与尚上公司的变更结算金额支付变更工程款，违背合同相对性原理，缺乏法律依据。尚上公司虽然没有在上诉中提到该具体问题，但其要求核减不合理的工程价款，并未超出其上诉请求，因此，尚上公司的该主张本院予以采纳,其不应支付漏算变更900291元工程款。

　　(五)尚上公司在上诉中提出周佰民不是本案适格主体，无权主张工程款结算问题、利息计算起始时间错误问题。

　　该两个问题一审认定准确，说理充分，本院予以认可，理由不再赘述。尚上公司该部分上诉意见本院不予采纳。

　　一审认定的事实除与上述认定相矛盾的以外，本院予以认可。即一审认定的周佰民应进工程总价款28346496.5元应核减其他施工队伍施工部分工程款965726.36元、炮机凿除工程款1728109.5元及漏算变更900291元，共应核减3594126.86元工程款，核减后计周佰民应进工程总价款24752369.64元，扣除尚上公司已支付的现金及材料款共计12874717.21元，尚上公司尚欠付周佰民工程款11877652.43元。利息按一审确认的方法计算：周佰民应进工程总价款的95%扣除尚上公司已付的12874717.21元后的10640033.95元应从工程竣工通车的2014年底3个月后至2016年底共639天，按中国人民银行同期同类贷款年利率5.75%计算利息1071072.46元;欠付工程款11877652.43元从2017年元旦至先予执行3500000元的2018年7月2日止共547天，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算利息845509.87元，以上两项利息合计1916582.47元;尚上公司欠付工程款11877652.43元及应付利息1916582.47元，合计欠付13794234.90元扣除先予执行的3500000元后，尚上公司尚应支付周佰民10294234.90元，此款从2018年7月3日起按年利率4.75%计付利息给周佰民至实际偿付之日止。

　　综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销湖南省涟源市人民法院(2016)湘1382民初2298号民事判决书的第一、二项。

　　二、上诉人(原审被告)湖南省尚上公路桥梁建设有限公司应偿付被上诉人(原审原告)周佰民工程款11877652.43元及自2018年7月2日止的利息1916582.47元，扣除先予执行的350万元后，限上诉人(原审被告)湖南省尚上公路桥梁建设有限公司在本判决生效之日起10日内偿付人民币10294234.90元给被上诉人(原审原告)周佰民，并从2018年7月3日起对此款项按年利率4.75%计付利息给周佰民直至实际偿付之日止。

　　三、驳回被上诉人(原审原告)周佰民的其余诉讼请求。

　　本院一审诉讼费143956元，财产保全申请费5000元，鉴定费634400元，合计783356元，由上诉人(原审被告)湖南省尚上公路桥梁建设有限公司负担663356元，被上诉人(原审原告)周佰民负担120000元;二审诉讼费129727元，鉴定费10000元，合计139727元，由上诉人(原审被告)湖南省尚上公路桥梁建设有限公司负担89727元，由被上诉人(原审原告)周佰民负担50000元。一、二审诉讼费及其他费用共计923083元，由上诉人(原审被告)湖南省尚上公路桥梁建设有限公司负担753083元，由被上诉人(原审原告)周佰民负担170000元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　肖继强

　　审　判　员　　魏正宇

　　审　判　员　　袁米娜

　　二〇一九年九月二十六日

　　代理书记员　　邬　娜