经典案例

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

　　(2020)湘13民再28号

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦街道大坡村长韶娄高速办公楼。

　　法定代表人：吴月鸿，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：杜亚萍，湖南亚元律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。

　　被申请人(一审原告、二审被上诉人)：王江元，男，1975年10月13日出生，汉族，住湖南省涟源市。

　　委托诉讼代理人：李桂平，湖南真理律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：杨海国，湖南真理律师事务所律师。

　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。

　　法定代表人：陈勇，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：肖检检，北京市鑫诺(长沙)律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺(长沙)律师事务所律师。

　　再审申请人湖南长韶娄高速公路有限公司因与被申请人王江元、中建五局第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)湘13民终1566号民事判决，向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于2020年3月12日作出(2019)湘民申5805号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭于2020年6月18日公开开庭审理了本案。再审申请人湖南长韶娄高速公路有限公司(以下简称长韶娄公司)的委托诉讼代理人杜亚萍、苏乾良，被申请人王江元及其委托诉讼代理人李桂平、杨海国，被申请人中建五局第三建设有限公司(以下简称三公司)的委托诉讼代理人肖检检到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　长韶娄公司申请再审称：1、请求依法撤销(2019)湘13民终1566号判决书，改判驳回王江元对长韶娄公司的全部诉讼请求;2、依法判决被申请人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、二审判决违背“不告不理”民事审判原则，超出了王江元的起诉范围;二、长韶娄公司有新证据足以推翻原审认定的事实，长韶娄公司已将包含案涉王江元施工工程款在内的长韶娄高速公路土建工程第十七合同段全部工程款支付给了中建五局;三、二审判决认定长韶娄公司对王江元负有管理责任并承担付款责任，明显违背合同约定及实际结算法律关系;四、一、二审法院遗漏案件必要当事人中建五局，导致不能查明案件事实;五、一、二审法院在未查明长韶娄公司是否存在未付工程款的事实或未付工程款数额的情况下，直接判决长韶娄公司支付工程款，适用法律错误。

　　王江元辩称，1、确实一开始没有向申请人申请支付工程款。在前施工队没有施工完毕时，经过三指挥部的会议才请王江元施工队进场施工，并且三指挥部要求在王江元进场一个月内与三公司签订合同，但三公司一直没有把合同给王江元。王江元已经完成了施工，三公司的工程款一直没有对其支付。长韶娄将工程款打到了其与三公司的共同账户上，没有支付给王江元。三公司一直拖欠支付，长韶娄也提供了相关的资料证明其将相关的工程款支付给了三公司。一审中三公司要求追加申请人作为被告，是一审法院依职权决定。2、不认可申请人提交的两份报告属于新证据。3、二审判决认定主要付款责任，我认为长韶娄应当承担连带责任。一审认定长韶娄公司承担连带责任是正确的，长韶娄作为工程的一方，应当承担责任。4、一审适用的法律没有错误。

　　三公司辩称，一、娄底市中级人民法院(2019)湘13民终1566号判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。二、王江元与三公司不存在法律关系，与长韶娄公司形成合同法律关系，根据合同相对性，在本案中应由长韶娄公司直接承担付款责任。1、涉案工程为非主体、非关键性工程，已由长韶娄公司直接指定发包给王江元，该发包行为有中建五局和长韶娄公司合同、协议约定，不违反国家法律规定，王江元应向合同相对方长韶娄公司主张权利，其无权向三公司、中建五局主张权利。2、王江元是长韶娄工作站选定进场施工并由长韶娄公司直接进行管理，对其前期工程款支付由中建五局接受长韶娄指示委托支付或由长韶娄公司直接支付，且中建五局17标项目部退出后对王江元施工队伍的管理不承担施工过程中的质量、安全、进度等责任和义务，因此，直接管理王江元施工的是长韶娄公司，长韶娄公司依法承担支付相应工程价款的义务。三、涉案工程由长韶娄公司直接向王江元发包，并非中建五局转包或违法分包，王江元与中建五局没有合同关系，中建五局不是必要诉讼当事人。四、王江元与长韶娄公司在诉讼过程中对工程款进行结算确认工程款金额为500万元。1、本案系建设工程施工合同纠纷案，认定建设工程量，必须出具相应的竣工结算资料或者实际施工的签证资料、施工资料、竣工图纸等，王江元在原审中没有提交。2、因长韶娄公司与中建五局尚未进行工程款最终结算，《长韶娄十七标网上计量系统台账》也未经双方公司核对确认，三公司对此台账不予认可，中建五局也未对其追认，该台账仅为王江元与长韶娄公司双方结算的参照依据，与中建五局无关。3、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单不能作为王江元与长韶娄公司的唯一的结算依据，虽然该台账作为证据，来源于长韶娄公司并由长韶娄公司作为证据在一审中予以提交，但因该台账不是王江元与长韶娄公司双方确认的结算书，长韶娄公司对该台账的计算金额提出异议并在一审判决后提起了上诉，并提交了两份由王江元向长韶娄公司呈请的《报告》，证明王江元工程款为500万元。庭审中长韶娄公司对王江元工程款为500万元也进行了确认，故本案可以认为王江元在竣工后没有结算的情况下向长韶娄提起诉讼，双方在诉讼过程中对工程款进行了核对、确认，最终确定其工程款为500万元。五、长韶娄与中建五局尚未进行最终结算，中建五局也未向王江元转包或分包，中建五局在本案中不应承担责任，后续如长韶娄与中建五局对涉案工程结算存在争议，则应当另案处理。六、王江元依据娄底市中级人民法院作出的(2019)湘13民终1566号判决已向娄星区法院申请强制执行，已经直接划扣500多万元，且其已经实际对外支付。

　　王江元向一审法院起诉请求：一、被告三公司立即向原告支付已计量的工程款11,017,366元并赔偿窝工、停工的损失暂计40万元;二、被告长韶娄公司在应付的工程款范围内承担支付责任;三、本案诉讼费由被告承担。

　　一审法院查明的事实：湖南省长沙至韶山至娄底××路××段××及双江连接线，长约16.05㎞)经招投标后，由中建五局中标。2011年1月21日，被告长韶娄公司作为发包方与中标方中建五局签订了施工合同，中标价格171012655元。合同约定中标方中建五局不得将合同工程转包或者分包给其他任何单位或个人。合同签订后，中建五局成立了长韶娄高速公路第17合同段项目部，其中双江连接线三工区由被告三公司负责具体施工。2014年3月10日，被告长韶娄公司、中建五局、娄星区指挥部、双江乡指挥部等有关负责人就长韶娄高速双江连接线建设有关问题的处理召开协调会议，并形成了《会议纪要》。该纪要的处理意见为：双江连接线三工区施工队进度严重滞后，且履约能力严重不足，责成中建五局将其予以清退;长韶娄公司以分割任务的形式指定履约能力强的施工队完成后续工程;17标项目部必须在限期内完成三工区、四工区原施工队伍的结算工作，并处理好相关遗留问题，娄星区指挥部协助做好相关协调工作;后续施工队伍的选定、进场施工及管理由娄底工作站夏卫国牵头负责;中建五局17标项目部退出后对后续施工队伍的管理不承担施工过程中的质量、安全、进度等责任和义务，仅提供测量、试验、计量及竣工资料盖章协助;工程款的支付由中建五局委托支付或由长韶娄公司直接支付至施工队伍;中建五局17标项目部不收取后续施工队伍的管理费，但施工队伍承担相应的业主应扣费用和税金;长韶娄公司娄底工作站负责对后续施工队伍的管理，区乡两级指挥部加大协调力度，确保双江连接线同步建成通车。

　　2014年5月，原告王江元受邀进场施工(注：没有建设工程的相应资质)，组织施工队至长韶娄高速双江连接线三工区施工(桩号为：LSK0+000-LSK5+000)，并完成了后续施工任务，但未与二被告签订施工合同。原告为证明其诉讼主张向一审法院提交了被告长韶娄公司员工戴凡于2017年8月4日签字并加盖该公司公章的《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单，该清单载明原告入场后所完成的工程量计算的工程款为21,752,266元。被告长韶娄公司在诉讼中根据举证责任的分配于2018年9月6日向一审法提交了由其盖章并由其员工戴凡签字的《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单，该清单载明长韶娄高速双江连接线LSK0+000-LSK5+000范围内所完成工程的工程款金额为26,745,200元。为查明涉案的工程量和工程款项以及原告应当负担的税收金额，一审法院致函娄底市星罡司法鉴定所，该鉴定所函复：一、关于原告工程款的具体金额，“根据原告提供的2017年8月4日打印并签字盖章的《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单与被告长韶娄2018年9月5日打印的《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单(29页)资料，经审查，上述台账都是记录的长韶娄高速双江连接线LSK0+000-LSK5+000范围内所完成工程的工程款金额，与王江元所施工的范围相符。但因王江元于2014年5月份进场施工，故按照2017年8月4日《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第29期至39期及2018年9月5日《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单(29页)中第29期至第39期中的相关数据整理确认，经计算王江元所完成工程量见附件《长韶娄十七标连接线》第3页至第15页计算，所完成的工程款总金额为25,286,045.48元。”。二、关于原告方王江元所完成工程量应当计税金额，“如属劳务承包，按劳务费计税开具发票，则应按如下规定计算税金(1)增值税金额为：25,286,045.48元ⅹ3%=758,581.36元，(2)城市建设维护税：758,581.36元ⅹ5%(按施工地为乡镇计，如在市区则为7%)=37,929.07元，(3)教育费附加：758,581.36元ⅹ3%=22,757.44元，(4)地方教育附加：758,581.36元ⅹ2%=15,171.63元，(5)个人所得税为：25,286,045.48元÷1.03ⅹ1.5%=368,243.38元，以上总计应计税金总额为1,202,682.88元。”

　　另查明，在原告王江元组织施工期间，被告长韶娄公司向中建五局支付200万元用于满足双江连接线三、四工区的工程进度之需，中建五局17标项目部收款后将该200万元支付给原告王江元。后经项目部协调，王江元将其中100万元于2015年9月28日通过银行转账方式支付给贺光兵，贺光兵向其出具了100万元收据一张。包括上述100万元在内，长韶娄公司通过直接和三公司委托的方式向原告王江元实际支付工程款共计为14,266,880元。

　　再查明，长韶娄高速公路通车后，中建五局长韶娄高速公路第17合同段项目部与被告长韶娄公司就相关工程计量、结算等问题多次交涉未果，双方为工程款的支付设立了一个共同监管账户。依据中建五局长韶娄高速公路第17合同段项目部于2018年2月2日向长韶娄公司出具的《关于切实解决长韶娄高速公路第17合同段维稳隐患的复函》，表明：长韶娄公司于2017年1月支付的12,539,357元工程款仍在双方的共管账户上。该项目部没有向原告等支付的原因系其认为项目部与相关专业队伍无任何合同关系，按照其公司内部管理制度，不能代替被告长韶娄公司履行支付义务。原告王江元遂向一审法院提起诉讼。

　　一审法院认为，本案争议的主要焦点有二：一是被告三公司是否与原告形成合同关系，应否承担相应的付款义务;二是被告长韶娄公司的诉讼主体是否适格，应否承担连带清偿责任。关于焦点一，一审法院认为，原告既未与三公司签订合同，又未与长韶娄公司签订合同，且原告系没有资质的实际施工人。湖南省长沙至韶山至娄底××路××段经招投标后，由中建五局中标。长韶娄公司与中建五局签订了施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。故三公司只能将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给具备相应的资格条件的他人完成。本案中，《会议纪要》虽然明确了因双江连接线三工区施工队不能如约按期施工，重新选定施工队，后续施工队伍的选定、进场施工、后续施工队伍管理均由长韶娄公司娄底工作站负责，同时不承担后续施工队伍施工过程中的质量、安全、进度等责任和义务，仅提供测量、试验、计量及竣工资料盖章的协助工作，且后续施工队工程款的支付由中建五局委托支付或由长韶娄公司直接支付至施工队伍。但中建五局并未与长韶娄公司解除合同，其无权随意将已经通过招投标的工程肢解转包给第三人，故《会议纪要》应理解为长韶娄高速双江连接线的该部分工程是经由业主单位长韶娄公司同意的转包法律关系。两份《长韶娄十七标网上计量系统台账》均来源于长韶娄公司，台账记录的是长韶娄高速双江连接线LSK0+000-LSK5+000范围内所完成工程的工程款金额，台账载明有交工金额与审批金额，且计量是由三公司完成的，二被告又未向一审法院提交费用抵扣的相关证据，故该两份台账可以作为双方结算依据。长韶娄高速双江连接线的后续施工均是由原告王江元单独完成，剔除其进场之前的工程款金额，剩余部分应归属于原告王江元。因此，一审法院对娄底市星罡司法鉴定所函复的核算结论予以采纳。原告剩余的工程款为9816482.60元(25286045.48元-1202682.88元-14266880元=9816482.60元)。被告三公司作为转包方应当承担向原告支付工程款的义务。关于焦点二，案涉工程是由原告实际施工完成，原告虽不具有从事建设工程的相应资质，其亦未与三公司签订分包合同，但原告已经履行主要义务，三公司接受并支付了部分工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告可以以实际施工人的身份向二被告主张权利，故被告长韶娄公司的诉讼主体是适格的。本案被告长韶娄公司未提供充分的证据予以证明其已足额向被告三公司支付了工程款，故一审法院对原告要求被告长韶娄公司对欠付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的停工损失40万元，原告未提交证据予以证明，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告中建五局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王江元支付工程款9816482.60元;二、被告湖南长韶娄高速公路有限公司对本判决第一项确定的义务承担连带清偿责任;三、驳回原告王江元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费102046元，由原告王江元承担21530元，剩余80516元由被告中建五局第三建设有限公司、湖南长韶娄高速公路有限公司承担。

　　二审中，长韶娄公司向本院提交王江元的两份报告，证明本案与长韶娄公司无关，且王江元自认工程款还差500多万元的事实。王江元质证认为该证据与本案无关，打报告时工程没有完成，还在施工，不能达到证明目的。三公司质证认为对证据无异议，并认为该证据证明了王江元是长韶娄公司引进，并由长韶娄公司结算的事实。经审查，该证据不属于二审程序中的新证据，且王江元自认的欠款数额是估计数额，不具证明力，故本院不予认定。

　　三公司提交了一组施工资料，证明长韶娄公司单方出具的计量台账不是结算依据，涉案工程有其他施工队施工，均未进行结算;计量台账标记的计量时间不是实际施工时间，不能以台账计量时间来推定实际施工时间，从而推定王江元完成的工程量。王江元质证认为该证据不属于新证据，不予质证。长韶娄公司对该证据无异议，并认为该证据证明了中建五局是承包单位，长韶娄公司仅与中建五局有合同关系。经审查，该证据系因三公司在一审法院以计量台账作为依据进行判决去项目部调取的证据，且该证据证明的内容真实、合法，又与本案有关联性，故本院二审对其证明力结合案件其他证据予以认定。

　　本院经二审审理查明，确认一审法院所查明的案件事实。

　　另查明，1、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第29期中的右侧挡土墙及水渠(交工证书号TJ17290044)交工金额290,005.08元，变更方案确定时间2013年4月10日，生效时间2014年8月20日。2、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第33期中的路基填土(交工证书号TJ17330111)交工金额27,469.19元，现场检验时间2012年8月27日，生效时间2014年12月21日。3、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第34期中的清淤(交工证书号TJ17340177)交工金额66,493.86元，变更交工金额187,925.96元，三方联测记录时间2012年7月3日，生效时间2015年2月13日。4、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第35期中的排水沟(交工证书号TJ17350175)交工金额233,953.06元，现场检验时间2013年10月6日，生效时间2015年4月22日。5、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第36期中的第一跨第1片空心板(交工证书号TJ17360146)交工金额5,799.46元，现场检验时间2013年10月6日，生效时间2015年10月11日。6、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第37期中的LSK1+200圆管涵(交工证书号TJ17370221)交工金额50,350元，现场检验时间2013年2月5日，生效时间2016年1月13日。7、《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单第39期中的锥坡(交工证书号TJ17390030)交工金额2,137.38元，变更交工金额-2,137.38元，变更方案确定时间2013年7月18日，生效时间2016年6月17日。以上共计861,996.61元的工程系在王江元2014年5月份进场前施工完成的。

　　本院二审认为，本案的焦点是：一、王江元施工的工程款的支付主体问题。二、应付王江元工程款的数额认定问题。针对焦点一，虽然王江元既没有相应的施工资质，又未与三公司、长韶娄公司签订合同，但其作为实际施工人业已完成了湖南省长沙至韶山至娄底××路××段部分工程的施工任务，并已交付使用，属于客观事实，三公司、长韶娄公司对此并无异议，故对王江元要求支付相应工程款的请求依法应予支持。因王江元是在该段工程施工进度严重滞后的情况下，由长韶娄公司娄底工作站选定进场施工并由该工作站直接进行管理，对其工程款由中建五局委托支付或由长韶娄公司直接支付，且中建五局17标项目部退出后对王江元施工队伍的管理不承担施工过程中的质量、安全、进度等责任和义务，因此，直接管理王江元施工的是长韶娄公司，长韶娄公司在王江元完成施工并交付工程后依法应承担支付相应工程价款的义务。长韶娄公司上诉认为其不应承担支付工程款责任的主张与事实不符，本院不予采纳。三公司上诉认为应由长韶娄公司直接承担支付工程款责任的主张成立，本院予以采纳。针对焦点二，根据来源于长韶娄公司的《长韶娄十七标网上计量系统台账》，可以认定长韶娄高速双江连接线LSK0+000-LSK5+000范围内所完成工程的工程价款。因该连接线的后续施工均是由王江元单独完成，计量系由三公司负责完成，且该台账载明了交工金额与审批金额，在长韶娄公司不与王江元结算的情形下，一审法院根据庭审时已质证的计量台账等证据剔除王江元进场之前的工程价款，认定剩余部分归王江元所有并无不妥。长韶娄公司上诉认为不应以计量台账作为依据的主张理由不足，本院二审不予采纳。由于三公司在二审期间提交了价款为861996.61元的工程是在王江元进场前施工的证据，故在计算王江元的工程款时应扣减该款项，王江元所完成的工程价款总金额为24424048.87元。因工程总价款发生变化，故对有关王江元的工程价款应当计税的金额应予重新计算，具体计算如下：(1)增值税金额为：24424048.87元ⅹ3%=732721.47元，(2)城市建设维护税：732721.47元ⅹ5%(按施工地为乡镇计，如在市区则为7%)=36636.07元，(3)教育费附加：732721.47元ⅹ3%=21981.64元，(4)地方教育附加：732721.47元ⅹ2%=14654.43元，(5)个人所得税为：24424048.87元÷1.03ⅹ1.5%=355690.03元，⑹印花税24424048.87元ⅹ0.03%=7327.21元，⑺水利基金24424048.87元ⅹ0.06%=14654.43元，⑻24424048.87元ⅹ0.12%=29308.86元，合计1212974.14元。在扣减有关税款及已付的工程款后，应付给王江元的剩余工程款为8944194.73元(24424048.87元-1212974.14元-已付工程款14266880元)。至于长韶娄公司上诉提出的超诉讼请求判决的问题，因王江元在2018年10月18日的一审开庭审理中当庭提出增加诉讼请求352.51万元，并于当日补交了相应的案件受理费，故一审判决结果并未超出当事人的诉讼请求范围，长韶娄公司的该上诉主张与事实不符，本院二审不予采纳。综上，三公司的主要上诉请求成立，本院二审予以采纳;长韶娄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因出现新证据，一审判决认定本案工程价款有误，且责任主体认定不当，本院二审对原判决应依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2018)湘1302民初2019号民事判决;二、由上诉人湖南长韶娄高速公路有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人王江元支付工程款8944194.73元;三、驳回被上诉人王江元的其他诉讼请求。一审案件受理费102046元，二审案件受理费161030元，合计263076元，由上诉人湖南长韶娄高速公路有限公司负担20万元，被上诉人王江元负担63076元。

　　再审审理中，再审申请人长韶娄公司为支持其申诉主张，向本院提交了三组共十五份证据：

　　第一组证据：证据一、《湖南省长沙至韶山至娄底高速公路土建工程施工招标文件(第3~14、16~20合同段)》;证据二、《中标通知书》;证据三、《湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目合同(第17合同段)》;证据四、娄底市娄星区指挥部《会议纪要》文件底稿。上述证据证明长韶娄公司已将涉案工程通过招投标方式发包给中建五局，涉案工程由中建五局总承包，长韶娄公司仅与中建五局之间存在合同关系。

　　第二组证据：证据五、《湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目土建工程第十七合同段(TJ17)竣工结算审核咨询报告》;证据六、长韶娄高速土建工程第十七合同段(TJ17)工程款支付凭证--17标代付情况表、付款申请书、委托代付函等;证据七、长韶娄高速土建工程第十七合同段(TJ17)工程款支付凭证--17标收款明细表、汇款凭证、工程计量款支付审批单等。上述证据证明涉案整体工程的结算价款为231,175,923元，长韶娄公司已经向中建五局支付了231,036,629元，尚欠付其139,294元。

　　第三组证据：证据八、2017年1月25日王江元向长韶娄公司出具的《报告》;证据九、《关于解决中建五局长韶娄十七标双江连接线三工区突击队的民工工资及材料款的报告》;证据十、《关于协调解决中建五局长韶娄高速17标欠付双江连接线三工区突击队农民工工资及材料款的报告》;证据十一、长韶娄高速公路土建工程第17合同段计量统计支付表;证据十二、长韶娄高速公路土建工程第17合同段计量支付文件;证据十三、施工单位用款计划申报明细表;证据十四、同意委托付款函;证据十五、王江元银行转账凭证。上述证据证明涉案工程一直由中建五局与长韶娄公司履行，王江元施工的工程是由中建五局进行的计量和付款，王江元应与中建五局成立分包或转包关系。

　　被申请人王江元质证认为，1、一审庭审之后提交的证据不属于新证据。新证据是否与本案有关联性由人民法院依法审核。2、没有原件核对一致的，对其真实性都有异议。3、对于证据一、二、三与原件核对一致的，对其真实性没有异议。对证据四的真实性没有异议，但是底稿不能达到申请人的证明目的。不管该工程是否通过会议纪要将工程包给王江元，一、二审中各方都已经确认王江元属于工程的施工方，并完成了相关的工程，且经过了验收。对第二组证据与原件核对一致的，对其真实性没有异议。长韶娄是否支付了中建五局2.3亿的工程款，王江元不清楚，请法院依法查明。对第三组证据，对证据八的真实性没有异议，相关报告是王江元没有收到工程款之后被迫出具的。对证据十的真实性没有异议，王江元收到了相关支付款项。

　　被申请人三公司质证认为，1、申请人提交的证据均不属于新证据。2、关于第二组证据中的鉴定报告不能作为长韶娄与中建五局的结算依据，只是进行了相关的审计。长韶娄与中建五局没有进行最终的结算，双方并没有达成一致意见。长韶娄也没有对中建五局支付2.3个亿款项，双方对已经支付的款项存在很大争议。3、申请人提交的第三份证据的报告，是由王江元直接向长韶娄公司出具的，并且要求长韶娄公司进行支付款项，报告中王江元明确陈述，中建五局并未与王江元签订合同，长韶娄公司为了让王江元主张权利而出具了台账。本身也是应该长韶娄公司直接进行支付。中建五局支付的所有款项，都是经过长韶娄公司同意签字才向王江元支付的，手续与程序都是很严格的。

　　根据民事证据规则，对再审申请人长韶娄公司提交的十五份证据，本院经审查认为，证据八、九、十已于二审提交，不属于再审新证据，对于其余十二份证据结合本案其他证据予以综合认定。

　　在再审审理中，被申请人王江元及三公司均未向本院提交新的证据。

　　再审经审理，对于一、二审判决所查明的事实予以确认。

　　另查明：湖南省长沙至韶山至娄底××路××段××及双江连接线，长约16.05㎞)由中建五局中标后，中建五局将该合同段内所有工程项目交由该局三公司负责施工承建，设立了长韶娄高速公路第17合同段项目经理部，该项目经理部(以下简称项目部)为临时性施工管理机构，并且为施工管理方便划分了一、二、三、四工区，其中一、二工区负责标段内高速公路主线施工，三、四工区负责双江连接线施工。所有四个工区均由中建五局三公司组织施工。该项目部的人员、管理职能与三公司高度混同。在《会议纪要》上以“中建五局”一方署名的陈灯强、邓则祥、皮远明、余加福均为三公司的管理人员。

　　本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、本案中的民事法律关系如何确定?二、案涉工程款的支付主体及支付责任如何确定?三、案涉工程款如何确定?

　　关于焦点一：本案中的民事法律关系如何确定?2011年1月21日，长韶娄公司作为发包方与中标方中建五局就长沙至韶山至娄底××路××段签订了书面施工合同。该合同经过招投标程序，合法有效。合同签订后，中建五局成立了长韶娄高速公路第17合同段项目部，合同段内所有项目均交由三公司负责具体施工。中建五局与三公司分别为独立法人，系母子公司，依法独立承担民事责任。显然中建五局与三公司应为分包与承包关系。2014年3月10日，长韶娄公司、中建五局、娄星区指挥部、双江乡指挥部等有关单位负责人就长韶娄高速双江连接线建设有关问题的处理召开协调会议，并形成了《会议纪要》。该《会议纪要》虽然明确因双江连接线三工区施工队不能如约按期施工，重新选定施工队及施工管理和工程款支付责任等事项，但该《会议纪要》是在当地工程指挥部的主导和协调下形成的，并非一个合法有效的民事协议，只是本案的一个书证，而且虽然当地工程指挥部在施工现场具有较大的行政管理和组织协调能力，但并非本案中合法的民事主体，因此该《会议纪要》只能视为促使王江元工程队进场的媒介行为，即促成各方达成了后工程队替代前工程队的合意，而不能视为牵头负责选定王江元工程队的娄底工作站与王江元订立了新的发包承包法律关系。《会议纪要》中关于续建工程队有关管理及工程款支付的约定亦不能视为长韶娄公司与王江元订立发包承包法律关系的依据。2014年5月，王江元工程队进场前后，长韶娄公司并未与中建五局解除或变更原施工合同，亦无补充协议将案涉工程的工程范围、工程量及工程价款从原施工合同之中剔除，故案涉工程仍包含在原施工合同之中。同时王江元工程队作为没有相应资质的续建工程队，客观上承继了三公司的前工程队未完成的工程任务，故三公司与王江元工程队形成了事实上的转包法律关系，只是通过《会议纪要》的形式，确认了该转包法律关系经过了业主单位即发包人长韶娄公司的同意。虽然《会议纪要》确定“长韶娄公司娄底工作站负责对后续施工队伍的管理，区乡两级指挥部加大协调力度，确保双江连接线同步建成通车”，但以此推定长韶娄公司与王江元存在合同关系则与本案事实相悖。首先，管理责任是个宽泛且模糊的概念，法律并未规定合同一方对其相对方负有管理之责，反之，亦不能因为一方对另一方具有管理之责就推定双方成立合同关系，故管理责任不能与合同责任等同;其次，《会议纪要》包含行政指令和协调性质，对长韶娄公司及中建五局的管理责任进行了分工和分解，各司其责，此种协调并未改变原有的合同关系;第三，中建五局对王江元工程队未收取管理费，但长韶娄公司同样没有对王江元收取管理费。是否管理及是否收取管理费并不影响原事实合同关系的存在。故申请人长韶娄公司提出“二审判决认定长韶娄公司对王江元负有管理责任并承担付款责任，明显违背合同约定及实际结算法律关系”的主张，本院予以采纳。

　　关于焦点二：案涉工程款的支付主体及支付责任如何确定?《会议纪要》形成于2014年3月10日，王江元进场在同年5月，故《会议纪要》对于续建工程队的工程计量及支付方式的约定并非针对王江元，但王江元的工程计量及工程款的支付方式可以参照《会议纪要》的意见处理。1、《会议纪要》明确：“17标项目部必须在限期内完成三工区、四工区原施工队伍的结算工作，并处理好相关遗留问题”。说明原施工队的工程结算是由17标项目部负责的，而17标项目部虽为临时性管理机构，但其管理职能与三公司的管理职能重叠，人员与三公司高度混同，王江元进场后虽然没有与工程各方约定结算方式，但其是作为替代三公司原施工队伍的续建工程队进场施工的，三公司应与其进行计量和结算。2、《会议纪要》对续建工程队的工程款支付方式进行了分解处理，对工程测量、计量明确为17标项目部负责，而计量是支付工程款的前提和内容。工程款支付方式有两种：由中建五局委托支付或由长韶娄公司直接支付至施工队伍。到王江元起诉前，王江元实收工程款14,266,880元。长韶娄公司再审提交的证据十三《施工单位用款计划申报明细表》、证据十四《同意委托付款函》、证据十五《王江元银行转账凭证》证明涉案的王江元工程由中建五局负责计量请款，并由中建五局17标项目部支付，在上述王江元实收工程款中，长韶娄公司仅直接支付100万元给王江元，其余均由中建五局17标项目部支付，而鉴于本案中17标项目部与三公司在人员、财产、管理职能的混同关系，亦可确定三公司为涉案工程款的实际支付主体。3、根据三公司在一审期间提供的《记账凭证》、《中建五局三公司内部付款委托书》等证据，三公司存在直接向王江元付款的情形。4、根据一审法院另查明的事实：长韶娄高速公路通车后，中建五局长韶娄高速公路第17合同段项目部与长韶娄公司就相关工程计量、结算等问题多次交涉未果，双方为工程款的支付设立了一个共同监管账户。依据中建五局长韶娄高速公路第17合同段项目部于2018年2月2日向长韶娄公司出具的《关于切实解决长韶娄高速公路第17合同段维稳隐患的复函》，表明：长韶娄公司于2017年1月支付的12,539,357元工程款仍在双方的共管账户上。该项目部没有向王江元等支付的原因系其认为项目部与相关专业队伍无任何合同关系，按照其公司内部管理制度，不能代替被告长韶娄公司履行支付义务。虽然长韶娄公司在再审中否认所谓共管账户的存在，但从上述事实看，为维稳解决农民工工资问题，各方确实有过多次协商，建立专用账户应该属实。长韶娄公司于2017年1月支付的12,539,357元工程款仍在双方的共管账户上，而该项目部以项目部与相关专业队伍无任何合同关系拒绝向王江元支付，导致王江元向法院起诉。长韶娄公司支付的款项足以满足王江元的诉求。故长韶娄公司不应再对王江元承担支付责任。

　　关于焦点三：案涉工程款如何确定?王江元实收工程款14,266,880元，此一事实，各方均无异议，原一、二审判决均予认定。但对王江元应收工程款是多少，欠付工程款是多少，存在二种不同的金额。1、王江元最初起诉主张为7,492,266元。2018年5月18日，王江元向一审法院具状，称被告中建五局三公司(17标项目部)欠付工程款余额为7,492,266元。过程是：王江元为了诉讼向长韶娄公司员工戴凡取证，戴凡于2017年8月4日出具签字并加盖该公司公章的《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单，该清单载明原告入场后所完成的工程量计算的工程款为21,752,266元。王江元将此证据提交给一审法院作为起诉依据。那么，21,752,266元-14,266,880元=7,485,386元，与王江元最初的起诉标的额基本相近。2、王江元变更诉求主张为11,017,366元。2018年9月3日一审法院第二次开庭，长韶娄公司被三公司追加为被告，王江元补充提交了一份汇总表，该汇总表来源于中建五局三公司合约部一个叫金果的人。王江元提出比上次提交的长韶娄的台账少算了200多万元，但没有提出变更诉求，且仍然认定案涉工程总工程款为21,752,216元。一审法院“根据举证责任的分配”责令长韶娄公司提交台账。长韶娄公司于2018年9月6日向一审法院提交了由其盖章并由其员工戴凡签字的《长韶娄十七标网上计量系统台账》清单，载明所完成工程的工程款金额为26,745,200元，比初次提交的清单增加了4,992,934元。一审法院遂致函娄底市星罡司法鉴定所，该所经审核，核减前一施工单位完成的工程量145.9万元，函复：王江元完成的工程款总金额为25,286,045.48元。2018年10月18日一审法院第三次开庭，王江元遂根据上述证据提出增加诉求标的352.1万元，变更诉讼工程款标的为11,017,366元。

　　王江元工程队完成了后续工程，且全部工程已经验收投入使用，王江元理应获得相应的工程款项，虽然案涉工程款未经各方结算，亦未经司法鉴定或审计，依当事人举证原则，王江元应就其主张提供证据，王江元提供了《长韶娄十七标网上计量系统台账》等部分证据，长韶娄公司亦依一审法院要求提供了此一台账，两份台账在金额上存在差异，一审法院根据娄底市星罡司法鉴定所函复意见核减工程款145.9万元，并无不当。在一审原告王江元不能提供确切计量证据的情形下，应由控制或掌握证据的一方当事人承担举证责任，本案中，《会议纪要》明确由17标项目部即三公司所属项目部负责工程测量计量，故三公司应为控制或掌握计量证据的当事人，依法应承担相应的举证责任。二审根据三公司提交价款为861,996.61元的工程是在王江元进场前施工的证据，在计算王江元的工程款时扣减了该款项，认定王江元所完成的工程价款总金额为24,424,048.87元。王江元并无异议。在再审中中建五局与长韶娄公司亦均未对案涉工程价款金额提出明确抗辩。故上述金额可以认定为王江元所完成的工程价款。王江元所完成的工程价款总金额为24,424,048.87元。王江元的工程价款应当计税的金额计算如下：(1)增值税金额为：24,424,048.87元ⅹ3%=732,721.47元，(2)城市建设维护税：732,721.47元ⅹ5%(按施工地为乡镇计，如在市区则为7%)=36,636.07元，(3)教育费附加：732,721.47元ⅹ3%=21,981.64元，(4)地方教育附加：732,721.47元ⅹ2%=14,654.43元，(5)个人所得税为：24,424,048.87元÷1.03ⅹ1.5%=355,690.03元，⑹印花税24,424,048.87元ⅹ0.03%=7,327.21元，⑺水利基金24,424,048.87元ⅹ0.06%=14,654.43元，⑻24,424,048.87元ⅹ0.12%=29,308.86元，合计1,212,974.14元。在扣减有关税款及已付的工程款后，应付给王江元的剩余工程款为8,944,194.73元(24,424,048.87元-1,212,974.14元-已付工程款14,266,880元)。

　　综上所述，再审申请人湖南长韶娄高速公路有限公司关于其不承担对被申请人王江元案涉工程款支付责任的申诉理由成立，本院予以支持。原一、二审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

　　一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2018)湘1302民初2019号民事判决及本院(2019)湘13民终1566号民事判决;

　　二、由被申请人中建五局第三建设有限公司在本判决生效之日起十日内向被申请人王江元支付工程款8,944,194.73元;

　　三、驳回被申请人王江元的其他诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费102,046元，二审案件受理费161,030元，合计263,076元，由被申请人中建五局第三建设有限公司负担200,000元，被申请人王江元负担63,076元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　肖继强

　　审判员　　邓永新

　　审判员　　谭　芳

　　二〇二〇年十月十二日

　　书记员佘月琴

附相关法律条文：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

　　适用法律问题的解释》

　　第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

　　(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

　　(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

　　人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。