经典案例

(代理律师：杜亚萍 苏乾良)

尊敬的审判长、审判员：

　　A公司与B公司财产损害赔偿纠纷一案，湖南亚元律师事务所接受上诉人的委托，指派杜亚萍、苏乾良律师担任其诉讼代理人，依法出庭参加诉讼活动。现针对本案争议的问题，结合相关法律规定，提出以下代理意见：

　　一、赤江互通工程的建设是政府性行为，A公司是基于行政指令和审批进行修建，A公司不是本案责任主体

　　2010年至2013年，省发改委作出《关于长沙至韶山至娄底高速公路工程可行性研究报告的批复》湘发改交能[2010]308号、省交通厅分别作出了四次批复文件(《关于湖南省长沙至韶山至娄底高速公路初步设计的批复》湘交基建[2010]301号、《关于A高速公路长沙城市快速干道施工图设计文件的批复》湘交基建[2011]359号、《湖南省交通运输厅关于A高速公路KO~K12+600段变更设计方案的批复》湘交办函[2013]162号、《湖南省交通运输厅关于A高速公路K0+000~K12+600段施工图设计变更的批复》湘交办函[2013]887号)、2014年4月8日，湖南省高速公路管理局向上诉人作出批复文件《湖南省高速公路管理局关于新建A高速公路赤江互通穿越B高速公路行政许可的批复》(湘高局路政[2014]137号)，批复确定A高速与B高速交于赤江，设赤江枢纽互通一处。

　　湖南省交通运输厅的《关于A高速公路与B高速公路赤江互通交叉施工有关问题的协调意见》也载明：“A高速公路是省重点工程项目，该项目的建成将形成长沙与花明楼、灰汤、韶山、娄底的便捷通道，对完善全省高速公路路网具有重要意义。同时，推进重大项目建设，稳增长、促发展、惠民生具有积极推动作用。省人民政府确定该项目于2014年底建成通车，时间紧、任务重、压力大。而赤江互通是A高速公路项目的关键性工程……”

　　从湖南省高速公路集团(原湖南省高速公路管理局)官方网站关于《A与B联通的赤江互通实现互联互通》的报道也可知：赤江互通建设是政策性要求，是湖南省政府为全面实现省内高速公路联网收费，完成全省高速公路“一张网”建设的重要举措。赤江互通开通，全省车辆均可通过B学士收费站上下高速，一定程度可以增加B高速车流量，B公司是受益人。

　　A公司建设赤江互通项目，是基于湖南省省域经济的发展和湖南省高速公路路网建设的需要，是经过省政府、省交通厅、省高管局等相关职能部门的批准实施的，该工程本身也是一项公共交通基础设施，符合社会公共利益的需求。A公司本身是无权决定赤江互通项目的建设与否，建设行为也是服从省交通厅的指示和省政府实现省内高速公路联网收费的要求。B公司如对该建设行为有异议，应该是和省政府、省交通厅之间的纠纷，A公司是在各部门的批准下从事的该建设行为，A公司并非本案责任主体，A公司仅是赤江互通工程的建设人。

　　二、一审判决适用法律部分错误，本案应适用《公路法》第四十四条、《侵权责任法》第六条的规定来认定A公司应承担的责任

　　一审判决依照《物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国公路法》第七条等作出判决，但部分法条的适用是与本案完全无关的，又缺失了对《侵权责任法》的适用。

　　《物权法》第三十二条：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”、第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。

　　一审判决根本没有辨别清楚本案B公司的损害赔偿权的请求权基础的来源，B公司权利的来自于《特许经营合同》赋予其的特许经营权，特许经营权并非物权，特许经营权的权利内容在《特许经营合同》有明确的约定：第2.1条约定“甲方授予乙方以本章规定的特许期内设计、建设、运营和维护B高速公路以及向B线高速公路通行者收费的专属权和向B线高速公路的附属设施的使用者合法收费之专属权”、第7.2条约定“以下为乙方的总收入：(1)车辆通行费。(2)配套设施使用费。(3)在公路范围内通行时损坏公路设施的赔偿费用。(4)对造成污染的车辆收取清洁费。(5)各项附属设施的经营收益。(6)综合开发及其他合法收入”。本案与物权没有任何关联，就算B公司要求公路上附属设施的赔偿，也是基于《特许经营合同》第7.2条(3)，并非来自于物权，《物权法》不应在本案中适用。

　　本案的纠纷来自于A公司经过交通主管部门批准后建设赤江互通工程占用B公路，应适用《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、《公路法》第四十四条的规定：“任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。因修建铁路、机场、电站、通信设施、水利工程和进行其他建设工程需要占用、挖掘公路或者使公路改线的，建设单位应当事先征得有关交通主管部门的同意;影响交通安全的，还须征得有关公安机关的同意。占用、挖掘公路或者使公路改线的，建设单位应当按照不低于该段公路原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。”

　　从《公路法》的规定可以看出，擅自占用公路肯定是一种侵权行为，而因修建公路占用公路的《公路法》却作出了特别规定，法律规定采用的是“经济补偿”的字眼，众所周知，赔偿是针对行为人有过错而承担的责任，而补偿一般是法律基于公平原则而做的填补性规定，一般是在双方都无过错的情况下适用，这表明了A公司建设赤江互通工程是不存在过错的，不存在侵权责任一说。

　　从法律规定出发，本案应重点考量A公司修建赤江互通工程的行为是否存在过错、是否对修建赤江互通工程中毁坏的B高速公路附属设施依据法律规定进行了“修复、改建或者给予相应的经济补偿”。

　　二、A公司修建赤江互通工程时临时占用B高速公路土地的行为合法，主观上不存在过错，更修建了临时便道保证了B高速公路的运行，并未给B公司的特许经营权造成损害

　　一审判决认为“A公司在施工期间为保障B高速公路的通行条件，修建了临时道路，基本保障了B高速公路的通行条件…依据公平原则，本院对B公司要求A就临时占用…本院酌情支持28565617.5*20%=5713123.5元为宜”、B公司上诉称A公司应按《湖南省交通运输系统行政事业性收费管理办法》(以下简称《交通收费管理办法》)向其支付补偿费用，而并非一审判决认定的该补偿标准的20%。代理人认为：

　　第一，如代理意见第一条所述，A公司修建赤江互通工程是经过多部门的批准，湖南省住房和城乡建设厅规划批准的(建规(选)字第[2010]44号)也批准了建设赤江互通工程，《湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队关于新建A高速公路枝江互通穿越B高速公路施工行政许可的批复》(湘公交高函[2014]31号)也对赤江互通工程批准了施工。A公司的修建行为是合法的。

　　第二，整个赤江互通工程修建过程中，A公司斥资3417404元，为B公司修建了临时道路，该道路是参照B高速公路修建的。保障了B高速公路的通行条件，A公司修建赤江互通工程的行为未侵犯过B公司的特许经营权中的任何一项权能。

　　第三，《交通收费管理办法》第五条规定：“本办法所称交通运输系统的行政事业性收费是指交通运输行政主管部门在行使管理职能过程中，向特定对象进行管理或提供特定服务，按照法律、法规、规章而实施的收费”、第二十一条规定：“ 破损公路及公路设施赔补偿费和公路占用费：是指公路管理机构向造成公路路产设施损坏和占用公路、公路用地的单位和个人收取的赔补偿费用”。

　　A公司提交的二审证据16《关于A高速公路与B高速公路赤江互通交叉施工有关问题的协调意见》载明“B公司参照《湖南省交通运输系统行政事业性收费管理办法》(湘价费[2011]167号)计算临时占用公路补偿费用依据不足。因该文件规定的交通运输系统行政事业性收费是指交通运输行政主管部门在行使管理职能过程中，向特定对象进行管理或提供特定服务，按照法律、法规、规章而实施的收费，与公路占用费补偿无关”。

　　结合上述法律规定和省交通厅的意见，代理人认为：

　　1、《管理办法》规定的收费主体是交通运输行政主管部门，B公司不属于交通运输行政主管部门，不具有《管理办法》确定的收费主体资格。2、《管理办法》收取公路占用费是交通部门行使行政职权，对故意占用的违法行为进行收费，A公司根本不存在违法行为，又为何要适用《管理办法》?3、A公司修建赤江互通工程是基于交通运输行政主管部门的批准，交通运输行政主管部门根本不可能也无理由向A公司收取占用费，B公司有何理由参照该规定对取得交通部门批准的A公司收取临时占用费?4、该办法规定的“临时占用”指的是完整占用，占用方未提供替代性公路给被占用人使用，这显然与本案情况不符。

　　三、A公司并无“永久占用”赤江互通工程土地的行为，赤江互通工程并不属于A公司所有或经营

　　一审判决按照先导区2010征地补偿汇总表的每亩土地补偿费判决A公司承担永久占用土地费4988560.76元，B公司称A公司永久占用红线内土地71.49亩，应参照A公司征用A高速配套服务区土地的征地拆迁安置补偿费用向其支付永久占用土地费。代理人认为：

　　第一，赤江互通道路的里程并未计入A公路收费里程，A公司对赤江互通工程并不享有实质上的权利，更不存在“永久占用”赤江互通工程的事实。赤江互通工程由政府规划下的行政指令产生，该工程应属政府所有，由政府所有和占用，A公司并无占用赤江互通工程的事实，仅仅是赤江互通工程的修建者。B公司如真的要所谓的“永久占用土地费”，应向相关政府部门主张，而非A公司。

　　第二，B公司基于《特许经营合同》享有对B高速的特许经营权，B公司的特许经营权只有30年，从2004年到2034年，其享有的也仅为收费权，而非对土地的占用权，被上诉人取得的国有土地使用权证也是为建设B高速所获得，如无《特许经营合同》赋予其对高速公路进行收费的权利，高速公路建成之日就应将所有权利交付于政府部门。A公司在2014年12月31日建成赤江互通工程，B公司以自己仅存的20年收费权向A公司要求“永久土地占用费”，缺乏事实依据。

　　四、A公司已按照《公路法》对修建赤江互通工程中毁坏的B高速公路天桥和1.49公里排水、防护等工程进行了修复或改建，未侵害B公司的特许经营权

　　(一)B高速天桥已改建，完全符合之前桥梁的使用功能

　　一审判决按照鉴定价格判决A公司赔偿毁损的肖家冲立体交叉桥梁566665.98元，B公司称《建设工程造价咨询报告》对“B高速天桥和排水、防护等工程”造价的鉴定不能作为赔偿依据，应按损失发生时的市场价格进行赔偿。代理人认为：

　　第一，B公司对天桥不享有所有权。B高速天桥的建设目的是为了保障附近村民通行权利，B公司根据当地政府的规划要求而修建了该桥梁。对于B高速天桥其并未收费，也就并不存在《特许经营合同》中的“对附属设施使用者收费”的权利。所以对于该桥梁，B公司并无实质上的权利，是为了满足村民通行权和政府的规划要求而建立。

　　第二，根据上述法律规定，A公司已经对桥梁进行了改建。A公司在拆除天桥后，根据长沙市政府的整体规划要求，在原桥梁往东300米左右的位置重新修建了一座桥梁，桥面比原天桥拓宽了15米(双向4车道)，不但满足了B高速原桥梁的使用功能，还改善了通行条件。当地村民的通行问题得到了更好的解决，当地政府也无任何意见，不存在会对B公司的特许经营权造成任何损害。

　　(二)1.49公里排水、防护等工程已全部修复并交工验收，A公司已经履行了法律规定的义务，也未侵犯B公司的特许经营权，竣工验收问题按规定也不应由A公司负责

　　一审判决按照鉴定价格要求A公司赔偿1.49公里排水、防护等工程损失5555424.8元，并判决生效60日内进行竣工验收。代理人认为：

　　第一，一审判决的第三项和第四项是相互矛盾的，一审判决既然判决A公司对1.49公里排水、防护等工程进行赔偿，那就是认定A公司没按《公路法》的规定进行修复或改建，那为何又要A公司在60日内进行验收?如果没有A进行修复工程的话，怎么会存在验收一说?

　　第二，《公路法》规定的予以修复、改建或给予相应经济补偿三种措施也是择其一而为之，不存在同时适用。A公司对B高速路面及相关的排水、防护、绿化、涵洞接线、交通安全等工程已经进行了全面修复(交工验收证明)，A公司恢复上述排水、交安等工程后，B高速一直在正常使用。

　　第三，《路政管理规定》第三十七条规定：“公路赔(补)偿费应当用于受损公路的修复，不得挪作他用”。且既然工程已经修复，那该笔收益定无法按《路政管理规定》第三十七条的规定用于受损公路的修复，B公司获取该笔收益后该如何自处?

　　第四，《公路工程竣(交)工验收办法》(交通部令2004年第3号)第六条规定：“交工验收由项目法人负责。竣工验收由交通主管部门按项目管理权限负责”。A公司对上述排水、防护等工程已经进行了交工验收程序，履行了法律的规定，而高速公路竣工验收负责的主体应是省交通厅和政府其他职能部门，A公司并非责任主体。一审判决根本脱离实际，无可操作性。

　　五、A公司修建赤江互通工程与B公司车流量减少没有因果关系，相反，赤江互通工程的建设还增加了B公司的车流量

　　B公司上诉称A公司修建赤江互通工程期间给其造成了通行费收入损失1260万余元。代理人认为：

　　《A与B联通的赤江互通实现互联互通》的报道可知：赤江互通开通，全省车辆均可通过B学士收费站上下高速，一定程度可以增加B高速车流量，B公司是受益人。湖南省交通运输厅的《关于A高速公路与B高速公路赤江互通交叉施工有关问题的协调意见》也载明：“事实上，随着全省高速公路路网的不断完善，对各高速公路均有增流作用。而且，随着综合交通运输体系的持续构建，铁路运输、民航运输等其他运输方式与高速公路运输的竞争会越来越激烈，而这种竞争带来的车流量变化是不可能进行补偿的。因此，对综合交通网络及高速公路路网完善带来的车流量，不应考虑补偿”。

　　整个赤江互通工程修建过程中，A公司斥资341万元为B公司修建了临时道路，保障了B高速公路的通行条件。高速公路的车流量以及通行费收入与国家经济活跃度、民众出行计划及出行习惯、周边其他道路修建通车及自身经营等综合因素影响有关，不具有规律性，也没有统一的标准，赤江互通建设期间B高速的车流量和通行费所形成的数据，可能是因为民众出行计划调整而减少了，也可能是没有任何因素影响的正常车流量，没有减少或增加，因此，B高速车流量的减少与赤江互通工程的建设并无必然的因果关系。一审判决对于该点的判断符合事实和法律的规定。

　　六、损毁的广告牌确实并未修复或改建，但一审判决赔偿的金额是根据B公司的单方提交的证据认定的，与事实不符

　　一审判决按照B公司提交的广告牌相关合同要求A公司赔偿毁损的广告牌360000元。代理人认为：

　　原审判决认定的广告牌造价是根据B公司提交的证据11-12，证据11-12为B公司单方提供的施工图预算和制作安装合同，不足以证明广告牌造价。

　　七、六请求合议庭考虑到本案的特殊性，参考省内“高接高”补偿的一般惯例和本案将会带来的影响慎重判决

　　一审判决认定：2014年5月24日，省交通厅向省政府办公厅递交《湖南省交通运输厅关于A高速公路与B高速公路赤江互通交叉施工有关问题的报告》(湘交办函[2014]316号)，湖南省交通运输厅有关意见如下：…关于公路占用费补偿问题。按照往常惯例，一般采取一次性支付50-70万元打包方式解决，如长株高速接长永高速公路按50万元打包，东常高速公路接益常高速公路按70万元打包。近年来，湖南省交通运输厅采用此方式解决“高接高”施工占用事项20多起，此次永久和临时占用费及不需要回复的路产按照50-100万元打包一次性补偿。

　　湖南省高速公路的路网的建设，是一项公共交通基础设施，符合社会公共利益的需求，省交通厅在处理“高接高”纠纷时也综合考虑了对被占用高速公路的影响，形成了补偿惯例。

　　A公司经过各行政部门批准的出于社会公共利益，有利于A、B两高速公路运营的合法建设行为却被B公司以一己之私要求高达1.6亿元的巨额赔偿，此次的判决结果不仅关系到A公司，更是关系到以后全省乃至全国的“高接高”的赔偿与补偿。

　　综上，请合议庭查清事实，支持A公司的上诉请求，驳回B公司的上诉请求，依法对一审判决予以改判。